Sentencia Civil Nº 356/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 413/2006 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 413 /2006.-

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2006-0004952

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000413/2006-

Dimana del Separación contenciosa Nº 000019/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

Apelante/s: Penélope

Procurador/es: PERFECTO OCHOA POVEDA

Letrado/s: PABLO DEL JUNCO BAÑOS

Apelado/s: Jon y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : Mª FERNANDA GALLEGO ARIAS

Letrado/s: VICTOR MANUEL MARTINEZ RUMBO

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a veintidós de Noviembre de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 356/2006.-

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Penélope , representada por el Procurador Sr. Ochoa Poveda y asistida por el letrado Sr. del Junco Baños, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de San Vicente del Raspeig (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de San Vicente del Raspeig (Alicante), en los autos de juicio de separación número 19/2005, se dictó, en fecha trece de Octubre de dos mil cinco, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Jon contra doña Penélope, debo acordar y acuerdo:

-El divorcio de los cónyuges, que se comunicará de oficio al Registro Civil de Alicante, una vez alcance firmeza la presente resolución.

- Se atribuye a la esposa la guarda y custodia de los hijos menores de edad , compartiendo ambos progenitores la patria potestad.

- El padre podrá visitar y tener en su compañía a los menores los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de navidad, Semana Santa y Verano, sin perjuicio de que por acuerdo fijen periodos más amplios.

- Se impone al esposo la obligación de satisfacer una pensión de alimentos a favor de la hija por importe mensual de 300 euros y a favor del hijo por importe mensual de 150 euros, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta que designe la esposa y se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

- Se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda conyugal.

- Se fija a cargo del esposo y a favor de la esposa una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales que tendrá una duración de dos años y se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 413/2006 en el que se acordó tener por presentada , como elemento de prueba, documentación incorporada al recurso deducido por la parte apelante , señalándose para votación y fallo el pasado día veintiuno de Noviembre de dos mil seis.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación de la sentencia de instancia en el particular relativo al importe de la pensión reconocida con cargo al progenitor no custodio y a favor del hijo menor común de los litigantes , por estimar concurrente error del Juzgador a quo; desde los argumentos de dotación de contenido del recurso interesó fuera dictada nueva resolución por la que se señalará una nueva cuantía en concepto de pensión alimenticia al menor Francisco .

Por la parte demandante/apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos , proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989) , estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos , cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967, 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista (alimentación, vestidos, educación,ocio , etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales .

No cuestionada la procedencia de fijación de pensión de alimentos, con cargo al progenitor no custodio en favor del mayor de los hijos del matrimonio (quien con ocasión de la Sentencia de instancia contaba con 17 años de edad, habiendo adquirido la mayoría de edad durante la sustanciación del recurso , en cuanto nacido el 14-9-1988 ), sino la adecuación de su importe, procede reseñar lo siguiente:

Aludió el Juzgador a quo , a efectos de minoración - en relación a lo recogido en el auto de medidas provisionales (precedido por acto de comparecencia/vista escasamente dos meses antes del acto de juicio/vista correspondiente a la causa principal)- de la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al progenitor entonces no custodio y a favor de hijo Domingo, al presunto reconocimiento por el entonces menor - quien, como se ha dicho , a fecha de la Sentencia de instancia contaba con 17 años- de desempeño de trabajo con su padre, lo que implicaría, a su juicio, una menor de dependencia económica del núcleo familiar.

La parte apelante afirma la existencia de error por el Juzgador a quo en torno a las circunstancias y condicionamientos de la referida actividad del menor; error implícitamente asumido, aún parcialmente, por la parte apelada.

Efectivamente, del examen del acta de exploración del entonces hijo menor, no se deduce la recepción en la misma de manifestación alguna sobre actividad laboral y/o sus circunstancias. La única referencia documentada a dicha presunta actividad laboral lo fue, aparentemente , al término del acto de juicio (anterior a dicha diligencia de exploración) en la que, al no haber comparecido el mayor de los hijos comunes de los litigantes, y a los efectos de su llamamiento a fines de exploración, se puso de manifiesto que el mismo no se hallaba, en aquel momento, en el domicilio de ninguno de sus progenitores en su conexión con trabajo en la heladería de una tía paterna del mismo. Pues bien, tomando en consideración, por un lado, que dicho acto de juicio y diligencia de exploración tuvieron lugar en el periodo estival - en términos de escolaridad-y , por otro, la razón de parentesco del presunto empleador y la inexistencia de acreditación del carácter de la contratación y condiciones del mismo, no cabe entender adverada que dicha situación excediera de un contexto meramente coyuntural, de escasa trascendencia en términos económicos y sin acreditación de previsión de continuidad en el tiempo, siendo llamativo que, no habiéndose alegado desconocimiento de dicha circunstancia por la parte demandante/apelada (máxime en el contexto de relación de parentesco con la presunta empleadora), ni siquiera hiciera alusión a la misma con ocasión de sus alegaciones en el acto de juicio a los efectos no ya de interesar la supresión de la pensión alimenticia sino tan siquiera de obtener una mínima reducción en relación a la que fue su pretensión inicial afecta a declaración de pensión alimenticia a su cargo con ocasión de la demanda. Destacar asimismo el reconocimiento por la parte demandante/apelante en el contexto del propio acto de juicio, y alegaciones iniciales , sobre la continuidad - en aquel momento- en la escolarización del mayor de los hijos de los litigantes; escolarización ratificada, en lo que al año escolar 2005-2006 se refiere, en el contexto de la documentación aportada por la apelante acompañada a su escrito de formalización de recurso de apelación datado el 28-12-2005.

Todas las circunstancias evidenciadas, en la insuficiencia de medios para la acreditación de efectiva actividad laboral , aún en términos de dedicación parcial, continuada en el tiempo del referido hijo, puesto todo ello en relación , por un lado, con los ingresos estimados del apelado (aún como mínimos, y en el contexto de la parcial documentación, en términos actualizados , aportada por la parte apelada, cuya asistencia jurídica llegó a reconocer , al menos, y por varios conceptos, aproximadamente unos 1600 euros/mes) y, por otro, con la alegada, y previsible, amortización de una de las cargas (asociada a préstamo hipotecario) aludida en la demanda, hacen que se considere más ajustada la elevación del importe reconocido por el Juzgador a quo, en concepto de pensión de alimentos con cargo al demandante/apelado y a favor del hijo común de los litigantes Francisco , a la cantidad de 250 euros/mes, manteniendo los criterios relativos a dinámica de pago anticipado en los cinco primeros días de cada mes y de actualización anual conforme a variaciones del IPC (dicha cantidad, por otra parte, excede tan solo en 50 euros/mes de la cantidad pretendida en su fijación por la propia parte demandante/apelada en primera instancia , no solo con ocasión de su demanda - en la que se evidenciaron peores condicionamientos económicos asociados a ingresos actualizados que los evidenciados en el acto de juicio- sino con motivo del acto de juicio/vista - en el que no consta que la parte demandada/apelante desconociera la actividad de su hijo en los condicionamientos evidenciados-).

Todo lo anterior referido a la revisión de la Sentencia de instancia en los condicionamientos asociados a los medios de prueba afectos a la situación sobre la que se otorgó pronunciamiento, sin perjuicio, en su caso, de las posibilidades de instar la correspondiente modificación de medidas a través del cauce legalmente habilitado al respecto , de adverarse situación que integre variación sustancial de las circunstancias que han determinado la presente Resolución.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en gran parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Ochoa Poveda, en nombre y representación de Dª Penélope - asistida por el letrado Sr. del Junco Baños-, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Cuatro de San Vicente del Raspeig (Alicante) en fecha trece de Octubre de dos mil cinco, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución únicamente en el particular de la cuantía de la pensión de alimentos , con cargo a D. Jon y en favor de su hijo Domingo , que quedará cifrada en la cantidad de 250 euros/mes (en lugar de los 150 ?/mes recepcionados en la Sentencia de instancia) , permaneciendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la mencionada Resolución; todo ello sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.