Sentencia Civil Nº 356/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 355/2007 de 01 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00356/2007

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000355 /2007

En OVIEDO, a uno de Octubre de dos mil siete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,

compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 356/07

En el Rollo de apelación núm. 355/07, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 811/06 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, siendo apelante ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., demandado en la primera instancia, representado por el Procurador DON FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GONZALEZ DE MESA y asistido por el Letrado DON ARTURO GONZALEZ GONZALEZ DE MESA; y como parte apelada DOÑA Margarita , demandante en la primera instancia, representada por el Procurador DON ANTONIO SASTRE QUIROS y asistida por el Letrado DON LUIS OLAY PICHEL; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 DE OVIEDO dictó sentencia en fecha 13 de Febrero de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Sastre Quirós en nombre y representación de DÑA. Margarita contra la aseguradora ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (18.956,89 euros), intereses del art. 20 LCS ., y sin realizar expresa imposición de costas."

En fecha 5 de Marzo de 2007, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Aclarar la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2007 en el sentido tan solo de que la indemnización correspondiente es de 18.680,91 euros, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25-9- 07.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó que el periodo de curación alcanzaba los doscientos veintiséis días impeditivos reclamados, coincidiendo por tanto con el tiempo que la actora estuvo de baja laboral no obstante dividirse en dos periodos separados por poco más de un mes, y cifró el lucro cesante por la pérdida de comisiones y rappeles de producción en otros 14.000 €, siguiendo en este orden la certificación expedida por el agente de seguros para el que trabajaba la perjudicada; frente a ella se alza el recurso de la aseguradora por error en la valoración de la prueba en el que insiste que el periodo de curación se circunscribe al momento en que la actora causó alta por mejoría que permitía trabajar pues, pese a la ulterior recaída, las secuelas a la finalización de este segundo periodo eran las mismas que las que tenía con motivo del alta inicial por lo que debía estimarse que la lesión había dejado de evolucionar en aquel entonces; asimismo se denuncia que el lucro cesante no ha sido probado en forma pues ni la certificación expedida por su empleador refleja datos concretos que le sirvan para alcanzar la conclusión que expresa, ni el testimonio de su colaboradora puede ser tenido en cuenta por su parcialidad.

SEGUNDO.- Hemos dicho en otras ocasiones que el alta forense puede coincidir con el alta laboral, más no tiene que hacerlo forzosamente porque la primera trata de averiguar el momento en que la lesión deja de evolucionar y por tanto puede dar por concluido el periodo de curación, aunque sea con secuelas, mientras que la segunda solo atiende al momento en que la mitigación de ese daño residual permite la reincorporación al trabajo; ello no obstante el mínimo intervalo existente entre el alta por mejoría que permitió a la perjudicada reincorporarse a su puesto de trabajo y la ulterior recaída determinante de un segundo periodo de incapacidad laboral sugieren que aquella fue una decisión apresurada en un momento en que aún no había concluido el periodo de curación; así lo expone el perito que informó a instancias de la apelada sin que la apelante estimara oportuno practicar prueba pericial contradictoria, de modo que debe descartarse que el juez haya podido apartarse de las reglas de la sana crítica propugnada por el artículo 348 de la L.E.C . pues a la postre el juez ha hecho suyas las conclusiones del único informe obrante en autos, cuanto más que las mismas responden a un razonamiento lógico y coherente con los datos que en el mismo se mencionan.

TERCERO.- El otro motivo del recurso atañe a la prueba del lucro cesante aceptado por la sentencia de instancia, admitiendo en consecuencia que tanto el artículo 1.106 del Cc . como el baremo anexado al R.D.Leg. 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprobó el texto refundido de la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor incluyen entre los daños y perjuicios indemnizables tanto el valor de la pérdida sufrida como el de la ganancia que el acreedor haya dejado de obtener; ahora bien la jurisprudencia (sentencias del T.S. de 29 de septiembre de 1994 y 8 de junio de 1996 , entre otras) resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de prueba con rigor de su realidad o existencia "aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos" (sentencias de 16 de junio de 1993 y 15 de julio de 1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto; de ahí que deban rechazarse las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (sentencia 20 de octubre de 1999 ), y que no se pueda fijar subjetivamente el lucro cesante por el juzgador con fundamento en la equidad (sentencia 6 de septiembre de 1999 ).

Es verdad que la prueba de testigos en que se sustenta la sentencia de instancia, aun cuando sea tan cualificada como la propuesta, no es la más idónea para acreditar el extremo que nos ocupa, más lo cierto es que no fue la única practicada al respecto; muy al contrario junto con la demanda se aportaron las facturas expedidas por la apelada a su empleador que pueden servir para un cálculo más racional del perjuicio que nos ocupa.

Entrando en el examen de dicha documentación llama en primer término la atención que la parte aporte más de una factura expedida frente al mismo destinatario para idéntico periodo de tiempo, cual si se trataran de operaciones diversas, cada una de las cuales generaran la correspondiente comisión y por tanto todas debieran ser sumadas para calcular el promedio obtenido en ese intervalo; sin embargo no sucede así y bastará para ello comprobar como unas facturas son incorporadas o sirven de base para la confección de otras; por ejemplo la factura nº 00321220048 de 1 de diciembre de 2.004 obrante al folio 46 sirve para configurar luego la nº 105 244 obrante al folio 45 pues la suma de las comisiones devengadas por Jon y Alejandro alcanza los 117,73 € que aparece el epígrafe "Producción S.U.D." de esta última, y lo mismo sucede con los dos apuntes siguientes de la primera de las facturas examinadas por importe de 116,42 y 1170,82 €, que pasan a ser los 1.287,24 que se consignan con la rúbrica de "Rappeles Grupo" de la factura 105 244; por consiguiente solo podrá tomarse en consideración esta última y las demás que siguen esos mismos parámetros y formato, esto es la nº 205 244 y correlativas para determinar el promedio que recibía la perjudicada en concepto de comisiones en la fase previa al accidente.

Pues bien, aun cuando el accidente ocurrió a mediados de agosto de 2.005 cabe suponer que el trabajo realizado se factura en el mes siguiente por lo que parece oportuno contemplar también la facturación de septiembre, bien entendido que se entenderá que el total devengado fue obtenido durante los primeros catorce días; según dichas facturas, la apelada habría obtenido desde el 1 de enero hasta el 14 de agosto de 2.005 comisiones por importe de 13.359,92 €, lo que hace un promedio de 1.406,30 € mensuales (13.359,99 : 9,5 = 1406,30); sin embargo durante los seis meses siguientes recibió un total de 6.441,23 €, lo que hace un promedio de 1.073,53; por consiguiente la pérdida mensual acreditada por este medio asciende a 332,77 € mensuales y esta partida debe reducirse a 2.329,39 en lugar de los 14.000 incluidos en la condena.

CUARTO.- La suerte del recurso determinará que no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por ZURICH ESPAÑA , COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia reduciendo la condena por lucro cesante a la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS con TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.329,39 €) sin hacer especial pronunciamiento sobre costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/