Sentencia Civil Nº 356/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 637/2006 de 19 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00356/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000637 /2006

SENTENCIA Núm. 356/2007

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dña. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a diecinueve de Julio de dos mil siete.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 566/2005, Rollo número 637/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón; entre partes, como apelante Dña. Marina representado por la Procuradora Dña. María Luz Tola García bajo la dirección letrada de Dña. María García Freile, como apelados D. Luis Carlos , representado por el Procurador D. Francisco Javier Rodríguez Viñes bajo la dirección letrada de Dña. Paula Cienfuegos García, y Dña. Beatriz , D. Benjamín y Dña. Margarita , representado por la Procuradora Dña. Pilar Cancio Sánchez bajo la dirección letrada de D. José Manuel Cadierno López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 1 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de Junio de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Dña. María Luz Tola García en nombre y representación de Dña. Marina contra D. Luis Carlos representado por el procurador D Francisco Javier Rodríguez Viñes, Dña. Beatriz , Benjamín , Margarita represtnada por el Procurador Dña. Pilar Cancio Sánchez debo condenar y condeno: 1/ D. Luis Carlos a que abone a la actora la suma de 1.679,04 euros más IVA. 2/ a D. Jose Miguel , Dña. Beatriz , Benjamín , Margarita a que abonen a la actora la cantidad de 5.037,12 euros más IVA. 3/ Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Marina se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la Votación y Fallo el día 11 de Julio del presente año.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, Dª Marina , ejercita en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción en reclamación de honorarios por los servicios prestados a los demandados, D. Luis Carlos , Dª Beatriz , D. Benjamín y Dª Margarita , como contadora-dirimente en el proceso de división de la herencia de Dª Rosario , seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, en los autos nº 816/03 , por lo que solicita que se condene a los demandados solidariamente al pago de 12.114,90 €, o , subsidiariamente, se condene a D. Luis Carlos al pago de 6.057,45 € y a Dª Beatriz y Don Benjamín e Margarita al pago solidario de otros 6.057,45 €; en ambos casos con condena al pago de los intereses y costas.

D. Luis Carlos se opuso a las pretensiones de la demandante, y solicitó, con carácter principal, que se desestimase íntegramente la demanda, y con carácter subsidiario, que se redujesen los honorarios conforme a lo establecido en las Normas Orientadoras de Honorarios del Ilustre Colegio de Abogados de Gijón, calculándose sobre la base del caudal inventariado y aplicando correctamente sus escalas, así como que se abonasen los mismos con cargo a la masa hereditaria y, por tanto, de forma proporcional a sus haberes, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la actora.

Por su parte, Dª Beatriz , D. Benjamín y Dª Margarita se opusieron a la pretensión principal, pero se allanaron a la subsidiaria, solicitando que se impusiesen a la demandante las costas causadas en cuanto al exceso.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda, y condena a D. Luis Carlos a que abone a la actora la suma de 1.679,04 € más IVA, y a Dª Beatriz , D. Benjamín y Dª Margarita a que abonen a la actora la cantidad de 5.037,12 € más IVA, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la demandante, Dª Marina , que solicita que se dicte Sentencia por la que se revoque la apelada, y se fije la cuantía de los honorarios a percibir por su trabajo como contadora-dirimente en el mencionado proceso, en la cantidad total de 12.114,90 €, IVA incluido.

SEGUNDO.- La apelante pretende desviar hacia el Juzgador de instancia la responsabilidad de no haber traído a los autos el cuaderno particional elaborado por la demandante y aportado al procedimiento de división de la herencia de Dª Rosario , cuando lo cierto es que siendo la demandante quien ejercita la acción de reclamación de los honorarios devengados por la confección de dicho cuaderno, es obvio, no solo que a ella incumbía la prueba de acreditar el trabajo efectivamente realizado, conforme a las normas generales de distribución del "onus probandi" del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que se trataba además de un documento que debió haber sido aportado con la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 265-1-1º del citado Texto Legal, puesto que en él quedaba reflejado el trabajo efectuado por la demandante, y sólo de él -no de la factura- podían deducirse con claridad, el alcance y complejidad del trabajo efectuado, y las bases para calcular los honorarios, por lo que no puede pretender la parte que fuese obligación del Juzgador acceder a su extemporánea pretensión de que se trajese testimonio de dicho cuaderno a los autos, y menos aún que lo acordase como diligencia final, pues, aunque en relación con las llamadas "diligencias para mejor proveer", de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, ya venía diciendo la Sala Primera del Tribunal Supremo que tales diligencias eran un lógico a la vez que necesario complemento de ciertos y concretos extremos del litigio, tenían un carácter excepcional, debían complementar, pero nunca sustituir la iniciativa y la actividad probatoria de las partes, y además de complementarias y de ir dirigidas únicamente a lograr una mejor aclaración o más completa certeza de los hechos por el juzgador, debían versar sobre manifestaciones o pruebas que las partes hubiesen realizado o indicado en el curso de la litis (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1986 y 15 de julio de 1.997 ), de aquí que se impusiese moderación en su uso, en evitación de que por tales diligencias se sustituyese o suplantase la negligencia de la parte en el cumplimiento de su obligación de probar los hechos que alegaba (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1950, 26 de febrero de 1960, 28 de enero de 1972, 8 de octubre de 1987, 7 de julio de 1990 y 15 de julio de 1.997 ), puesto que el abuso de la facultad inquisitiva por parte de los Jueces y Tribunales en procesos en que se ventilan intereses estrictamente privados podía conculcar los principios dispositivo y de rogación sobre los que descansa el proceso civil (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1990, 30 de abril de 1992 y 15 de julio de 1.997 ), doctrina ésta plenamente aplicable a lo que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil denomina "diligencias finales", incluso con mayor razón, puesto que se regulan éstas con un sentido más restrictivo que las antiguas "diligencias para mejor proveer".

TERCERO.- Es precisamente por no haber aportado la demandante copia o testimonio del cuaderno particional por lo que no se han podido tomar en consideración sus alegaciones en torno a que pudiese incluir en la minuta los honorarios correspondientes a la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre la fallecida y su esposo, con un haber liquido de 581.616,45 €, por aplicación de la Norma 12, párrafo último, de las Orientadoras del Colegio de Abogados de Gijón, por importe de 11.706 €, pues nada ha probado al respecto, debiendo significarse que ni siquiera en la factura aportada con la demanda, que está sin desglosar, se hace la más mínima alusión a tal liquidación de sociedad de gananciales; sí se hace, sin embargo, alusión en la factura a unos gastos por peritación de inmuebles, que no son tenidos en cuenta en la Sentencia apelada, pero a los que tampoco alude en su recurso la parte apelante, quien, en todo caso, puede darse por satisfecha por el hecho de que se haya tomado como base para el cálculo el caudal hereditario (290.808,22 €), y no la del haber líquido que proponía la demandada (248.199,93 €), extremo éste en cuyo análisis no podemos entrar, al haberse aquietado los demandados con la Sentencia, y, por tanto, también con dicha base.

En este particular, por tanto, debe ser desestimado el recurso interpuesto.

CUARTO.- Los demandados Dª Beatriz , D. Benjamín y Dª Margarita se allanaron con claridad, y de forma absolutamente incondicionada con la pretensión subsidiaria, y mostraron, por tanto, su disposición a pagar a la demandante la cantidad de 6.057 ,45 €, (incluso esa cantidad ha sido ya entregada a la demandante, tras haber sido consignada en la cuenta del Juzgado),por lo que una vez que el Juzgador "a quo" llegó a la conclusión de que los demandados no estaban obligados solidariamente al pago del total reclamado, es obvio que debió dictar Sentencia estimando la pretensión subsidiaria, al menos en lo que afectaba a los allanados, puesto que tal allanamiento no se hacía en fraude de ley, ni suponía una renuncia contraria al interés general ni perjuicio para tercero (artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), de modo que en este particular debe ser acogido el recurso interpuesto, y fijar en 6.057,45 € la cantidad que deberán abonar los citados demandados a la actora.

Se hace necesario en este punto constatar que aunque los demandados allanados presentaron escrito de preparación de recurso de apelación (con una más que manifiesta carencia de interés para apelar, puesto que la Sentencia les condenaba a pagar una cantidad inferior a la que habían mostrado su conformidad en el allanamiento), lo cierto es que posteriormente no formalizaron el recurso, de tal forma que, aunque no se dictó resolución expresa declarándolo desierto (artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cierto es que no se llegó a interponer el recurso en tiempo y forma, y aunque presentó posteriormente -folio 207 de los autos- escrito formulando alegaciones al recurso interpuesto por la actora, en el que manifestaba reproducir las alegaciones realizadas en su escrito de allanamiento y en el acto del juicio, pero manifestando seguidamente - en abierta contradicción- su conformidad con todo lo manifestado en el escrito de recurso al respecto de la forma en que se había de proceder a la distribución del importe de la minuta de la recurrente entre las partes litigantes, en ningún momento mostró su voluntad de impugnar la Sentencia, por lo que, ha sido tenida en todo momento, con su aquiescencia, y a todos los efectos, simplemente como parte apelada, a lo que debe añadirse que, habiéndose allanado en la primera instancia en la forma en que lo hicieron, no podrían ahora, en la segunda instancia, ir en contra de sus propios actos.

QUINTO.- Por último, sostiene la parte apelante que el importe de la minuta debiera distribuirse al 50% entre las dos partes que fueron en el proceso de división hereditaria -D. Luis Carlos , de una parte, y el resto de herederos por la otra- pero es obvio que, aunque se trata de un gasto de partición devengado en el seno de un proceso, se trata de un proceso que en la fase en la que el contador-dirimente realiza su trabajo no es aún contencioso, por lo que, tratándose en definitiva de un gasto de la herencia, hecho en interés común de todos los coherederos, debe ser distribuido entre estos en proporción a sus respectivas cuotas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.064 del Código Civil (Sentencia de 14 de mayo de 2.002 ), por lo que, habiéndose fijado los honorarios en atención a la cuantía del activo de la herencia en la cantidad de 6.716,16 € más IVA, y a salvo lo expuesto en el anterior fundamento respecto de los demandados allanados, al demandado no allanado, Sr. Luis Carlos , sólo le corresponde abonar la cantidad de 1.679,04 € más IVA, correspondiente a una cuarta parte, al no haberse alegado ni probado que sean otras las cuotas.

En este particular, por tanto, debe ser desestimado el recurso interpuesto.

SEXTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394-2 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Marina , contra la Sentencia dictada el 24 de junio de 2.006, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 566/05, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el solo sentido de condenar a los demandados Dª Beatriz , D. Benjamín y Dª Margarita , a pagar a la demandante la cantidad de SEIS MIL CINCUENTA Y SIETE EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (6.057,45 €), sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.