Sentencia Civil Nº 356/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 335/2008 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

Rollo nº 000335/2008

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 3 5 6

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Magistrados/as

DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

DOÑA OLGA CASAS HERRAIZ.

En la Ciudad de Valencia, a nueve de junio de dos mil ocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio

Ordinario - 000509/2006 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET

entre partes; de una como demandante - apelante/s TABICFUTUR LEVANTE, S.L dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FERNANDO

VILLANUEVA NICOLAU y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DE LOS ANGELES ESTEBAN ALVAREZ y de otra

como demandado - apelado/s PROMOCIONES TISLAR, S.L dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ASCENSION RIBELLES

ARELLANO y representado por el/la Procurador/a D/Dª BERNARDO BORRAS HERVAS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE CARLET, con fecha 5 de diciembre de 2007 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Tabicfutur Levante S.L. contra Promociones Tislar S.L. debo absolver y absuelvo a Promociones Tislar S.L. de la pretensión contra ella dirigida.Las costas han de ser impuestas a Tabicfutur Levante S.L."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 26 de mayo de 2008 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil TABICFUTUR LEVANTE, S.L. se formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil PROMOCIONES TISLAR, S.L. por importe de 25.022'29.-€, la pretensión económica tenía por base el hecho de que la actora ejecutó para la demanda la tabiquería de las viviendas sitas en la última planta de la obra ubicada en Carlet, Calle Ingeniero Balaguer, nº 19; interesaba además la condena en costas a la demandada.

Se opuso la mercantil demandada pues nada contrató con la actora, siendo lo ejecutado por ella una muestra sin cargo y gratuita, y como quiera que no gustó el trabajo efectuado no se formalizó contrato alguno, siendo la ejecución de la obra contratada con la mercantil Construcciones Beltrán y Carlos, S.L.

La sentencia de instancia desestimó las pretensiones actoras por considerar que no ha cumplido la carga de la prueba que le viene impuesta.

Contra la anterior resolución se alza la mercantil actora, que funda su recurso en la incorrecta aplicación del derecho en lo referente a la carga de la prueba sobre los hechos excluyentes y considerando incorrecto el análisis de los hechos probados.

La representación procesal de la mercantil PROMOCIONES TISLAR, S.L. se opuso al anterior recurso e interesó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En síntesis la actora funda su demanda en la existencia de un contrato verbal de arrendamiento de obra, en tanto que la demandada aceptando la realidad de la ejecución de los trabajos alegados por la actora opone que constituyeron muestra sin cargo y gratuita, no existiendo contrato y que además fue ejecutada defectuosamente.

En cuanto a la existencia del contrato y a tenor de nuestra Ley Sustantiva ha de señalarse que el contrato existe "desde que una o varias personas consienten en obligarse" (art. 1254 CC ), perfeccionándose "por el mero consentimiento" (en relación con la buena fe ex arts. 1258 y 7 CC ), y pudiendo "establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente" con una serie de límites (art. 1255 CC ), entre ellos la imposibilidad de alterar las normas relativas a la capacidad para contratar, ni las relativas a la licitud del objeto, ni la pretensión de perseguir un fin ilícito, inmoral o prohibido, ni dejar su validez y cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256 CC ), en tanto que, tales materias, constituyen Derecho Necesario (ius cogens). A la vez, el contrato, propiamente, existe cuando la voluntad de cada una de las partes actúa en consideración a su interés opuesto o distinto del que impulsa a la otra, sin perjuicio de que lo convenido es "ley" para las partes que regirá su conducta posterior, vinculándoles (art. 1091 CC ), y sin que su validez y cumplimiento pueda dejarse al arbitrio de una de las partes (art. 1256 CC ).

En todo caso, "no hay contrato sino cuando concurren...consentimiento...objeto cierto y causa.." (art. 1261 CC ). Respecto al primero "se manifiesta por el concurso de la oferta y la aceptación", ex art. 1262.1 CC , De otro lado, en orden a su manifestación, es eficaz, en todo caso, la voluntad declarada que ha sido percibida por la otra parte, y en la que ha confiado ésta; dicho consentimiento ha de ser serio, espontáneo y libre, sin que sea óbice a la existencia del contrato de obra la ausencia de su plasmación por escrito, pues es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera plenamente válida la forma verbal de concertar un arrendamiento de obra, así STS. de 22-9-1997; 5-10-1998 ó 3-10-2001 . También es doctrina común, en los contratos de arrendamiento de obra, que la realización de la obra a la vista, ciencia y paciencia del comitente, efectuada en su beneficio y sin que manifieste su oposición, supone una autorización tácita para su desarrollo.

De la prueba practicada en el acto de la vista consta acreditada la colocación por la actora en la obra de la demandada de los materiales y trabajos cuyo importe se reclama pues así lo reconoció el propio Legal Representante de la demandada en el interrogatorio, quien manifestó que la actora efectuó la tabiquería de una planta del edificio (min. 1.07), concretamente dos viviendas (min. 1.11), en la última planta (min. 1.14), colocaron también las ventanas (min. 1.37), aunque no recuerda cuanto tiempo estuvieron trabajando en la obra (min. 1.50), reconoció que Tabicfutur puso tanto mano de obra como materiales (min. 2.20), habiendo efectuado la mercantil Construcciones Beltrán y Carlos, S.L. todas las obras de albañilería (min. 2.56), le pagaban por certificación de obra (min. 3.01), a tanto por ciento ejecutado de obra (min. 3.07), sostuvo que respecto de la actora, en la obra ejecutada surgieron problemas que no supo concretar. Compareció en calidad de testigo, propuesto por la parte demandada, Dª. Olga del Rio Valles, arquitecto de la obra de la demandada, quien señaló que en la última planta la tipología de la tabiquería era distinta a la del resto de plantas (min. 27.05), ignorando si la ejecución de la tabiquería de la última planta resultó o no satisfactoria pues no llevaba el control de ejecución (min. 27.20), siendo la superficie de la tabiquería aproximadamente de 270 ó 280 metros cuadrados de tabiquería por vivienda (min. 28.06). Compareció igualmente en calidad de testigo D. Cristobal , arquitecto técnico de la obra, teniendo la función de control de ejecución de obra, como Jefe de Obra y control presupuestario de los diferentes industriales que trabajaran en la obra, llevaba el tema de contratación y control de ejecución de las partidas ejecutadas (min. 30.05), sin que pasara por sus manos contratación de la tabiquería ejecutada por la actora (min. 30.17), pero si que hizo trabajos esa empresa en la obra (min. 30.21), porque supone que habría un acuerdo verbal entre el promotor de la obra y ellos (min. 30.32), hicieron la tabiquería en la última planta (min. 30.38), sostiene que la ejecución no fue satisfactoria (min. 30.52), indicó que la tabiquería de la quinta planta se pagó a Construcciones Beltrán y Carlos, S.L. (min. 31.40), Tabicfutur estuvo haciendo la tabiquería de la última planta durante dos o tres meses aproximadamente (min. 32.30), tiempo durante el cual el testigo controlaba el trabajo de la actora (min. 32.40), el tabique ejecutado está en obra pero se rectificaron las zonas mal construidas (min. 35.03), concretamente el encuentro entre carpintería de madera y ventanas de aluminio (min. 35.09), sostiene que esos trabajos de rectificación se hallan incluidos en los trabajos retribuidos a Construcciones Beltrán y Carlos, S.L. por administración, no pudiendo señalar cuales son (min. 35.29), el testigo controló las certificaciones que emitía Construcciones Beltrán y Carlos, S.L. (min. 35.55), ésta empresa no ha certificado el 100% de la obra, indicando el testigo que ha cobrado lo que ha trabajado en esa obra (min. 37.21), lo que no ha trabajado no lo ha cobrado (min. 37.40), y es cierto que hay trabajos de albañilería que Construcciones Beltrán y Carlos, S.L. no ha ejecutado (min. 37.47).

El contrato de arrendamiento de obra es, por su propia naturaleza un contrato, esencialmente sinalagmático, por lo que habrá de estarse a la mayor reciprocidad de las prestaciones, pues incorporado trabajo y materiales, como en el caso presente, en la obra de la demandada y consecuentemente en su patrimonio, y dado que el precio cierto existe siempre aunque no se fije de antemano, cualquier otra solución supondría un enriquecimiento injusto, salvo, claro es, que la demandada hubiera acreditado la gratuidad que postula por cuanto un negocio jurídico tan solo es calificado de gratuito, si consta la causa de la liberalidad, probándose el ánimus donandi, sin que ninguna actividad probatoria haya desarrollado al respecto la demandada. A igual conclusión habrá de llegarse por vía de la aplicación del Art. 217 de la L.E.C . pues tratándose de un hecho obstativo a la prosperabilidad de las pretensiones actoras, era de incumbencia de la parte demandada su acreditación.

Tampoco es óbice a la estimación de la demanda los invocados defectos en la ejecución de la obra, pues ello en su caso, de haber prueba suficiente al respecto y de haberse cuantificado el importe de lo defectuosamente ejecutado hubiera dado lugar a la indemnización de los daños y perjuicios con origen en los alegados defectos, para lo cual hubiera debido reconvenir la parte demandada, lo que tampoco efectuó, e incluso durante la ejecución de la obra, pudo la demandada simple y llanamente desistir de la misma en los términos del Art. 1594 C.C ., lo que tampoco realizó por lo que en consecuencia las manifestaciones de la demandada dirigidas a impedir la prosperabilidad de la demanda han quedado en un plano meramente alegatorio.

TERCERO.- En cuanto a los intereses aplicables solicitó la actora la su cálculo conforme a los artículos 3, 6, y 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre ; ante dicha pretensión nada obstó la demandada; procede en su consecuencia la condena de la parte demandada al pago de la cantidad reclamada en concepto de principal en la demanda, más los intereses establecidos en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , sobre lucha contra la morosidad, computados desde los treinta días siguientes al 3 de mayo de 2007 en que se emplazó a la demandada, conforme al artículo 4 .a) de dicha norma y sobre la base de que no aparece acreditada la recepción por la demandada de la carta de 24 de mayo, ni tampoco la fecha en que la actora concluyó sus prestaciones.

En su consecuencia el recurso formulado ha de ser estimado, revocada la sentencia de instancia y estimada íntegramente la demanda.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C dada la estimación del recurso, las costas causadas en la instancia serán de cuenta de la parte demandada, en cuanto a las causadas en esta alzada, no ha lugar a su imposición.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimamos recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles Esteban Álvarez, en nombre y representación de TABICFUTUR LEVANTE, S.L., contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Carlet .

SEGUNDO.- Revocamos la resolución a la que se contre el presente recurso y en su lugar, con estimación de la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Ángeles Esteban Álvarez, en nombre y representación de TABICFUTUR LEVANTE, S.L. contra la mercantil PROMOCIONES TISLAR, S.L., debemos condenar y condenamos a esta última a hacer pago a TABICFUTUR LEVANTE, S.L. de la cantidad de veinticinco mil veintidós euros con veintinueve céntimos (25.022'29.-€) con el interés señalado en el fundamento jurídico tercero in fine de esta resolución. Las costas causadas en la instancia serán de cuenta de la parte demandada.

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada no ha lugar a su imposición.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a nueve de junio de dos mil ocho.