Sentencia Civil Nº 356/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 684/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 684/2008-B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 17/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 356/2009

Ilmos. Sres.

D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario nº 17/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arenys de Mar, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE CALLE DIRECCION000 , Nº NUM000 DE MALGRAT DE MAR, contra D. Felicisimo ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de marzo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº. NUM000 de Malgrat de Mar, representada por la Procuradora Doña Laura Esparrich Rovira, contra Don Felicisimo , representado por el Procurador Don Andreu Carbonell Boquet, y, en consecuencia, condenar al demandado a abonar a la actora la cantidad de 10.657,81 euros de principal, con los intereses legales de dicha cantidad fijados en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución y con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo la del término para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora del presente litigio fue presentada en diciembre de 2006 por la comunidad de propietarios de la finca de la DIRECCION000 NUM000 de Malgrat de Mar con el fin de obtener el resarcimiento de los perjuicios (10.657,81 ?) derivados de la defectuosa ejecución en el año 2002 por parte de Felicisimo de los trabajos de sustitución de los peldaños de una escalera comunitaria.

El contratista demandado se opuso a la pretensión actora con razones de fondo, y tras la práctica de la prueba declarada pertinente recayó sentencia de primera instancia que estima en su integridad la demanda por entender defectuosa la obra ejecutada por Felicisimo .

El demandado discrepa motivadamente de la referida condena de primer grado.

SEGUNDO.- No se cuestiona el carácter de la relación contractual litigiosa (arrendamiento de obra con suministro de materiales, según certera calificación de la juez de primera instancia) que obligaba a Felicisimo a sustituir los peldaños de una escalera del edificio de la DIRECCION000 NUM000 de Malgrat por el precio de 6.706,81 ?, de tal manera que el contratista se convirtió en deudor de resultado, no de mera actividad (STS 9 de enero de 2006 y las diferencias entre el arrendamiento de obra y de servicios).

Tampoco se cuestiona que la escalera litigiosa presentaba pocos años después de la intervención del industrial Felicisimo una generalizada fisuración de los peldaños debida a una doble circunstancia pericialmente acreditada (los soportes metálicos sobre que reposan los peldaños carecen de horizontalidad y la colocación de tabicas verticales debió hacerse dando mayor holgura a la unión de éstas con los peldaños), así como que las piezas prefabricadas de hormigón del fabricante Aceitón Martín S.L. no presentaban defectos de origen (docs. 4-5 demanda).

Ello evidencia por sí mismo un cumplimiento gravemente insatisfactorio de la prestación del industrial demandado, cuya liberación de responsabilidad sólo puede fundarse en la acreditación de que advirtió expresamente a su comitente de la inadecuación de la estructura de la escalera para los nuevos peldaños o de la inconveniencia de colocar tabicas verticales, pruebas ambas a cargo del demandado (art. 217.3 LEC ).

TERCERO.- Una revisión de la prueba practicada debe llevarnos a refrendar la conclusión obtenida por la juez a quo, no sin antes advertir que la misma incurre en la incongruencia omisiva denunciada en el recurso ya que no da respuesta al principal alegato defensivo de Felicisimo .

Comenzando por esta última cuestión, es evidente la falta de respuesta jurisdiccional de primer grado (infracción del artículo 218.1 LEC ) a la alegación de Felicisimo según la cual fue la comunidad la que rechazó en febrero de 2002 un presupuesto de obra que incluía la previa reparación de la estructura metálica de la escalera antes de la instalación de los nuevos peldaños (doc. 2 contestación demanda), optando por otro presupuesto de menor precio que ya no comprendía este último apartado pese a que la comunidad habría sido advertido por aquél de la necesidad de dicha previa adecuación de la escalera.

Es de ver que el presupuesto de 26 de febrero de 2002, documento número 2 de la contestación oportunamente impugnado por la actora en la audiencia previa, carece de todo signo demostrativo de su recepción por la comunidad. Su admisión tácita por la vía del artículo 304 LEC en vista de que no pudo practicarse el interrogatorio de la comunidad actora dada la incomparecencia de Tarsila , presidenta de la comunidad en el año 2002 propuesta al efecto, no puede ser apreciada en el presente supuesto por varias razones: 1ª/ la señora Tarsila , que ya no reside el la finca de la DIRECCION000 , no fue citada para el juicio del día 12 de febrero de 2008 por el Juzgado pese a que en la audiencia previa el abogado de esa parte reclamó la citación judicial, como confirmó en su escrito de fecha 18 de febrero por el que interesaba su citación a modo de diligencia final; 2ª/ ningún otro elemento de prueba (testifical, libros o archivos del contratista, etcétera) sugiere siquiera la existencia de ese primer presupuesto; 3ª/ no se advierte una resistencia efectiva de la comunidad a la contradicción procesal, ya que si bien quien fuera su presidenta en la época de la contratación no pudo ser oída en juicio, sí lo hizo en cambio como testigo Luis Antonio , quien ostenta desde el año 2005 la presidencia del ente comunitario y de cuyas explicaciones se desprende un total conocimiento de lo acontecido en el año 2002.

En este orden de cosas, es también muy significativo el hecho de que la reclamación extrajudicial de la comunidad de mayo de 2006 no fuera respondida por Felicisimo con la argumentación esgrimida luego en sede judicial, sino que entonces se limitó a pretextar "problemas con el material que ustedes eligieron", siendo así que en el juicio el propio Felicisimo expresó que la compra de las peldaños había corrido de su cuenta (docs. 2-3 demanda).

Y no menos revelador es el hecho de que el industrial demandado ni siquiera haya aportado el presupuesto que en su tesis finalmente convino con la comunidad; nótese que el presupuesto de marzo de 2002 acompañado con la contestación no se corresponde con la obra realizada, como lo demuestra que alcance un importe de 1.632.000 pesetas más IVA, siendo así que el precio satisfecho por la comunidad en diciembre de ese año fue sensiblemente inferior (6.706 euros, IVA incluido).

De otra parte, la segunda de las patologías apreciadas por el perito Braulio (falta de holgura entre los peldaños y las tabicas) remite sin duda a un defecto de colocación; de ahí que el demandado arguya al respecto que comoquiera que la comunidad no le autorizó a reparar previamente la estructura de la escalera, "resultaba imposible crear juntas entre los peldaños y las tabicas". Visto que no se ha acreditado el invocado rechazo de la comunidad a una previa reparación de la estructura de la escalera, es claro que pervive la imputación al contratista del defecto de colocación expresado.

No se advierte en definitiva la infracción normativa enunciada en el recurso (vulneración de los artículos 1.101, 1.104 y 1.258 CC) ya que el resultado conseguido por el contratista dista de ser el convenido, sin que conste que la comunidad hubiera asumido el riesgo de abordar una actuación reparadora sobre una estructura de por sí inadecuada.

CUARTO.- Se denuncia asimismo en el recurso una vulneración de las reglas relativas a las costas, ya que el apelante estima concurrentes "serias dudas de hecho o de derecho" acerca de la cuestión debatida que justifican la no imposición de las costas de la primera instancia al litigante vencido, al amparo del artículo 394.1 LEC .

Siendo así que el demandado hace al respecto supuesto de la cuestión (funda esas "dudas" en la prueba por su parte de que la comunidad asumió el riesgo de sustituir los peldaños sin previa adecuación de la estructura de soporte), su alegación impugnatoria no puede ser estimada.

Ahora bien, no se le impondrán las costas de la segunda instancia habida cuenta que al menos una de sus argumentaciones de la impugnación (incongruencia omisiva) es acogida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Arenys de Mar, en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, sin hacer expresa declaración sobre las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.