Sentencia Civil Nº 356/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 8/2010 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-08/004249

A.divor.conte.L2 / 8/2010 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 533/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Carlos

Procurador / Prokuradorea: JULIAN SANCHEZ ALAMILLO

Abogado / Abokatua: JON ANDONI OSCOZ BARBERO

Recurrido / Errekurritua: Angustia

Procurador / Prokuradorea: MARIA REGINA ANIEL QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

Abogado / Abokatua: ALICIA RUIZ DE INFANTE AGUIRRE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, Dª Mercedes Guerrero Romeo, Magistrada, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día cinco de Julio de dos mil diez,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 356/10

en el recurso de Apelación civil Rollo de Sala número 8/2010, procedente del Juzgado de primera Instancia núm. 4 de los de

Vitoria-Gasteiz y dimanante del Procedimiento de Divorcio contencioso núm. 533/2008, promovido por el demandado, D. Juan Carlos , dirigido por el Letrado D. Jon-Andoni Oscoz Barbero y representado por el Procurador D. Julián

Sánchez Alamillo, frente a la Sentencia de 23 de Septiembre de 2009 ; siendo parte apelada, la demandante, Dª Angustia , dirigida por la Letrada Dª Alicia Ruiz de Infante Aguirre y representada por la Procuradora Dª Mª Regina

Aniel-Quiroga Ortiz de Zúñiga; y, parte, EL MINISTERIO FISCAL; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Víñez, quien expresa

el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia dictada en primera instancia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dña. Angustia , contra D. Juan Carlos , DEBO ACORDAR Y ACUERDO: La disolución por divorcio del matrimonio formado por los arriba expresados con todos los efectos legales inherentes a tal resolución. a) La guarda y custodia de los hijos menores, se atribuye a la madre, en cuya compañía quedan, permaneciendo la patria potestad compartida de modo que todas las decisiones de importancia en la vida de los menores deberán ser adoptadas de mutuo acuerdo. b) El padre tendrá el siguiente régimen de visitas: los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes (donde les recogerá) hasta el lunes por la mañana en que les reintegrara al colegio. Dos tardes entre semana -lunes y jueves-, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en que serán devueltos al domicilio materno. Los puentes los disfrutará el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se le unan. Si el puente abarca a dos fines de semana, la misma se distribuye por mitad entre ambos progenitores. Mitad de vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa, disfrutando el padre el primer periodo y la madre el segundo periodo los años pares, los años impares a la inversa -madre 1º periodo y padre el 2º-. Todo ello sin perjuicio de cualquier otro acuerdo al que lleguen los progenitores. c) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y a la esposa en cuya compañía quedan. d) Se establece en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores la cantidad de 325 euros mensuales por cada hijo, 650 euros en total,, debiendo satisfacerse por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a los efectos designe la Sra. Angustia , cantidad revisable anualmente conforme al IPC que señala el INE, siendo la primera actualización en enero de 2010. Ambos progenitores harán frente por mitad al pago de los gastos extraordinarios (médicos no cubiertos por la Seguridad Social, actividades extraescolares consensuadas entre los progenitores, campamentos de verano, salidas al extranjero y estudios universitarios superiores). e) Se atribuye el pago de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda de Murguía al Sr. Juan Carlos . Se atribuye el uso y disfrute del vehículo Volvo 460 matrícula XE....D a la Sra. Angustia . Se atribuye el uso y disfrute del vehículo Volvo V50 matrícula ....QQQ al Sr. Juan Carlos . f) Se declara disuelta la sociedad legal de gananciales. No ha lugar a lo demás solicitado, ni hacer pronunciamiento alguno sobre las costas" (sic).

SEGUNDO.- Frente a la citada Sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del demandado, D. Juan Carlos , haciendo las alegaciones que se verán en los Fundamentos de Derecho siguientes y solicitando la unión a los autos del documento que acompaña. Dicho recurso se tuvo por interpuesto mediante Providencia del Juzgado de 23 de Noviembre de 2009, dándose el correspondiente traslado a las demás partes. Evacuando dicho traslado, tanto la representación de la demandante, Dª Angustia , como EL MINISTERIO FISCAL, solicitaron la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, se mandaron elevar los autos a esta Audiencia provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Personadas la parte apelante y la parte apelada, y recibida la causa el 4 de Enero de 2010 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del día 7 siguiente se mandó formar el Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección primera D. Edmundo Rodríguez Achútegui. Mediante Providencia de 15 de Abril de 2010, no habiéndose solicitado la práctica de prueba, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 1 de Junio de 2010. La anterior Providencia no fue objeto de recurso. Conforme al Acuerdo adoptado el 28 de Mayo de 2010 por el Ilmo. Sr. Presidente de la Audiencia, encontrándose ausente el Ponente se llamó a formar Sala a la Magistrado suplente Sra. Víñez.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.- Los hijos comunes del matrimonio, Andrea y Jon-Ander, nacieron respectivamente el 26 de Agosto de 1995 y el 19 de Agosto de 2000. El 23 de Noviembre de 2007 los cónyuges se separaron de hecho, quedando la esposa junto con los dos hijos en el domicilio familiar propiedad privativa de ella sito en esta ciudad de Vitoria-Gasteiz, y yéndose el esposo a residir a la casa-chalet ganancial sita en la localidad de Murguía (Álava) a 20 kilómetros de esta ciudad donde la familia pasaba fines de semana y algunos meses al año. Desde la separación de hecho el padre ha tenido consigo a los menores los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la noche del domingo, así como dos tardes alternas entre semana. Los menores cursan sus estudios y actividades en Vitoria-Gasteiz. La madre trabaja como médico de familia en un ambulatorio de esta ciudad con jornada de mañana; y el padre trabaja como médico internista en un hospital de esta ciudad, teniendo guardias de 24 horas y acudiendo a determinados congresos o seminarios. Los cónyuges no alcanzaron un acuerdo para una propuesta de convenio regulador de los efectos del divorcio porque el padre quiere establecer un régimen de custodia compartida, mientras que la madre quiere mantener la situación actual. El 2 de Abril de 2008 la esposa interpuso demanda de divorcio contencioso solicitando se le atribuya la guarda y custodia de los dos hijos, el uso del domicilio familiar y el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre en los mismos amplios términos que venía disfrutando. El esposo contestó la demanda solicitando la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, el de la casa de Murguía al esposo, y el establecimiento de un régimen de guarda y custodia de los dos hijos compartida por ambos progenitores en la forma que se considere más adecuada para los menores; subsidiariamente, solicitaba que la visita de fin de semana dure hasta el lunes a la entrada al colegio y que la visita de una de los dos tardes entre semana dure hasta la entrada al colegio del día siguiente. La Sentencia dictada en primera instancia desestima la solicitud de custodia compartida, atribuyendo a la madre la guarda y custodia de los dos hijos y el uso del domicilio familiar, estableciendo en favor del padre las visitas de fin de semana hasta el lunes, y declarando disuelta la sociedad de gananciales. Recurre en apelación el padre insistiendo en el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, señalando como motivos del recurso el de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artículo 92 del Código civil . El Ministerio fiscal se opone al recurso por entender que la decisión de instancia es la más adecuada a los intereses de los menores.

SEGUNDO.- Al escrito de interposición del recurso de apelación se acompaña un documento a fin de acreditar la existencia de un hecho nuevo ocurrido con posterioridad al dictado de la Sentencia apelada: que el padre ha cambiado su domicilio habitual de la localidad de Murguía al barrio de Zabalgana de esta ciudad, donde ha comprado una vivienda tras la venta de la casa de Murguía. Sin perjuicio de lo señalado en el Antecedente de Hecho tercero de la presente resolución y teniendo en cuenta en todo caso lo dispuesto en el art. 752.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, es cierto que días después de dictarse la Sentencia apelada el padre otorgó ante notario escritura de compra de una vivienda sita en Vitoria-Gasteiz (véase al folio 150), hecho que, por otra parte, la madre no pone en duda al oponerse al recurso. Pero, aunque la adquisición por compra de una vivienda en esta ciudad sí puede calificarse de un hecho nuevo posterior a la Sentencia apelada, lo que no es un hecho nuevo posterior a la Sentencia apelada es que el padre resida en esta ciudad. En efecto, después de contestar la demanda pero antes de celebrarse el acto del Juicio verbal, constaba ya en los autos que el padre había trasladado su domicilio de Murguía a Vitoria-Gasteiz: en primer lugar, porque así lo manifestó él expresamente en la entrevista que mantuvo con el Equipo psicosocial judicial el 22 de Enero de 2009, cuando dijo que se había trasladado hacía pocos meses a una vivienda de alquiler para facilitar los momentos de encuentro con sus hijos (folios 57 y 61), y, en segundo lugar, porque así también lo manifestó Andrea en la Audiencia al menor practicada el 30 de Marzo de 2009, cuando dijo que su padre vivía en el barrio de Zaramaga de esta ciudad, aunque los fines de semana que pasaban con él seguían yendo a Murguía (folio 91). Pero, es que, además, a efectos de la desestimación de la solicitud de custodia compartida que es objeto del recurso de apelación, lo cierto es que no resulta tan relevante el hecho de que el padre trasladara su domicilio, por cuanto que la Sentencia apelada, si bien hace referencia a la residencia del padre en Murguía al trasponer los argumentos de la contestación a la demanda, tiene expresamente en cuenta como una circunstancia favorable en este caso a la custodia compartida la circunstancia de la "proximidad geográfica"; de manera que si bien la Sentencia apelada no concreta si se está refiriendo a los 20 km que separan Murguia de Vitoria-Gasteiz, o, a que el padre también residía ya en esta última, lo que está claro es que lo valora desde un punto de vista positivo.

TERCERO.- Las circunstancias que la Sentencia apelada valora como desfavorables en este caso a la custodia compartida son otras. En concreto, la voluntad expresamente manifestada de Andrea como claramente contraria a una custodia compartida (art. 92.6 Cc ), y, el criterio legal de procurar no separar a los hermanos (art. 92.5 ). Dice el padre tener claro que en ningún caso debe decretarse la separación de los dos hermanos. Pero alega que el Equipo psicosocial judicial, aun teniendo en cuenta la voluntad contraria de Andrea, recomienda una guarda y custodia compartida de los dos valorando también que en Jon-Ander se infiere un vínculo afectivo positivo hacia ambos progenitores, lo cual dice el padre que la Sentencia apelada no tiene en cuenta. Sin perjuicio de que no es vinculante la propuesta técnica (art. 92.9 ), lo cierto es que Jon-Ander, que cuando fue examinado por el Equipo técnico sólo tenía 8 años de edad, presentaba fantasías de reconciliación de la familia y sentimientos de tristeza y preocupación por el padre que pueden enmascarar un conflicto de lealtades. Sobre estas bases, la recomendación técnica de custodia compartida no resulta tan clara, desde el momento en el que también se informa que debería realizarse el cambio de forma progresiva hasta estabilizarse los tiempos de convivencia con cada progenitor. Tampoco es vinculante el informe favorable del Ministerio fiscal, sino sólo requisito imprescindible para poder acordar la custodia compartida en los casos en los que sólo uno de los progenitores la solicita (art. 92.8 ). Sobre la postura del Ministerio fiscal respecto de una custodia compartida, quien nada manifestó al respecto al mostrarse parte (folio 25) ni al inicio del acto del Juicio verbal (véase al minuto 01:00 del soporte informático en el que quedó grabado dicho acto) mostrándose favorable sólo al final del Juicio; la Sentencia apelada razona que ha de pronunciarse claramente a favor, y, añadimos, poca convicción debía haber en el ánimo del Ministerio fiscal como se deduce del hecho de que ha mostrado expresamente su oposición al recurso de apelación del padre (folio 163). Por lo demás, el art. 92 sí es claro en la redacción de su apartado 8 cuando dice, para el caso de que no la soliciten ambos padres, que "Excepcionalmente" el juez "podrá" acordar la guarda y custodia compartida "fundamentándola" en que "sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor", supuesto que entendemos no ha quedado acreditado sea el que nos ocupa, máxime cuando la situación actual que los menores viven desde Noviembre de 2007 bajo la guarda y custodia de la madre y con un amplio régimen de visitas en favor del padre se ha revelado como efectivamente adecuada para la protección del interés de ambos menores, quienes, como razona la Sentencia apelada con fundamento en el interrogatorio de las partes y en las declaraciones testificales, no han sufrido ninguna alteración ni en los estudios ni en su comportamiento.

CUARTO.- Procediendo confirmar la desestimación de la custodia compartida y la estimación de la atribución de la custodia a la madre, con relación al resto de los efectos derivados del divorcio que establece la Sentencia apelada ninguna petición subsidiaria contiene para tal caso el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación (art. 458.1, segundo inciso, en relación con el art. 399.5 LEc ). En cualquier caso, cuando las alegaciones del recurso dicen que debiera establecerse la pernocta en los días de visita entre semana que se acuerden, parece evidente que se están refiriendo al supuesto de que se acordara la custodia compartida en directa alusión a la fase previa de progresiva adaptación recomendada por el Equipo técnico. Y, por lo que hace a la atribución del uso de la vivienda privativa de la madre que fue domicilio familiar en la que según manifestó Andrea ahora no viven, no parece que a futuro carezca de sentido mantener dicha atribución teniendo en cuenta la edad de los hijos.

QUINTO.- Respecto de las costas de esta alzada, pese a que procede la íntegra desestimación del recurso, no se hará especial imposición de las mismas atendiendo la especial naturaleza de los intereses debatidos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandado, D. Juan Carlos , frente a la Sentencia núm. 452/2009 dictada el 23 de Septiembre por el Juzgado de primera Instancia núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento de Divorcio contencioso núm. 533/08 del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta Sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico