Sentencia Civil Nº 356/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 82/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00356/2010

S E N T E N C I A Nº 356

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS CONSTRUCTIVOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTINUEVE DE JULIO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 82 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 140/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 1

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2009, aclarada por Auto de 12 de Noviembre de 2.009, siendo parte, como demandante-apelado D. Florian , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Natalia Marta Pérez Pereda y defendido por el Letrado D. Gonzalo López Cuesta; como demandada-apelante-primera CONSTRUCCIONES ARRANZ ACINAS, S.A., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Carmen Velázquez Pacheco y defendida por el Letrado D. Jorge I. Sainz Santamaría; como demandada-apelante-segunda CONSTRUCTORA BENEFICA LA SAGRADA FAMILIA, representada en este Tribunal por el Procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado D. Francisco José Horcajo Muro y como tercero llamado por la parte demandada ( intervención provocada) y apelado CYMA ALUMINIO S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Elías Gutiérrez Benito y defendida por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda formulada por la representación procesal de DON Florian contra "CONSTRUCTORA BENÉFICA LA SAGRADA FAMILIA, SA" y condenar a la misma a realizar las obras precisas para subsanar o reparar los defectos constructivos de los que adolece la vivienda del demandante a los que hace referencia el informe pericial judicial obrante en autos, adoptando para ello las soluciones constructivas que reparen tales defectos y a su vez de modo definitivo y satisfactorio eviten que en lo sucesivo se vuelvan a reproducir los citados defectos o vicios, y con la advertencia que si no ejecuta tales obras en el plazo prudencial que se la conceda las mismas serán ejecutadas a su consta por un tercero previa tasación de su coste por un perito judicial, y considerando la solución constructiva que ofrezca plenas garantías de solución definitiva y plena del problema planteado, condenando asimismo a la citada demanda en concepto de indemnización por perjuicios morales derivados del incumplimiento del contrato de compraventa que la une con el actor, al pago a éste de la suma de 750 euros, de principal, más los intereses procesales. Y estimar parcialmente la demanda formulada por el referido demandante contra la mercantil "CONSTRUCTORA ARRANZ ACINAS, SA" haciendo extensiva a la misma de modo solidario la condena de hacer formulada contra la anterior demandada, absolviéndola de la pretensión de indemnización del daño moral, y sin imposición de costas. Y todo ello sin formular pronunciamiento sobre la responsabilidad de la interviniente "CYMA Aluminio, SL", ni sobre las costas generadas por su intervención.- Con fecha 12 de Noviembre de 2009 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA LA SENTENCIA de fecha 29 de Octubre de 2009 , en el sentido de que en el fallo de la misma debe decir: "con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada CONSTRUCTORA BENEFICA LA SAGRADA FAMILIA S.A.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONSTRUCTORA BENEFICIA LA SAGRADA AMILIA y CONSTRUCCCIONES ARRANZ ACINAS S.A.", se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 29 de Julio de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Florian se formula demanda de juicio ordinario frente a las mercantiles "Constructora Benéfica La Sagrada Familia", "Construcciones Arranz Acinas, S.A.",respectivamente, Promotora y Constructora del edifico de la c/ Murcia nº 6 y 8 de Burgos, por defectos de ejecución en las ventanas que provocan humedades en las paredes de las viviendas y en las ventanas mismas, y ejercitando la acción de responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil , artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Ejecución y además respecto a la mercantil promotora la acción de responsabilidad contractual, se solicita la condena solidaria de ambas demandadas a la realización de las obras necesarias para la subsanación de los defectos, y, alternativamente, para el supuesto de la no ejecución de las obras en un plazo de tres meses, se solicita la condena al pago del coste de reparación de las obras en el momento de su ejecución, incluyendo todos los gastos necesarios para su ejecución, que se cifraban en 3.286,91 €, y, además, al pago de una indemnización de 2.500 € por daños y perjuicios patrimoniales y morales.

A instancia de ambas demandadas se acordó la intervención en el proceso de la mercantil suministradora de las ventanas "CYMA Aluminio S.L.".

La Sentencia de primera instancia condena a las demandadas Constructora Benéfica La Sagrada Familia y Construcciones Arranz Acinas, S.A., de forma solidaria, a realizar las obras precisas para subsanar o reparar los defectos constructivos de los que adolece la vivienda del demandante a los que hace referencia el informe pericial judicial obrante en autos, adoptando para ello las soluciones constructivas que reparen tales defectos y a su vez de modo definitivo y satisfactorio eviten que en lo sucesivo se vuelvan a reproducir los citados defectos o vicios, con la advertencia que si no ejecutan tales obras en el plazo prudencial que se les conceda, las mismas serán ejecutadas a su consta por un tercero previa tasación de su coste por un perito judicial, y considerando la solución constructiva que ofrezca plenas garantías de solución definitiva y plena del problema planteado. Además condena a la Promotora Constructora Benéfica La Sagrada Familia a abonar al actora 750 € como indemnización de los daños morales producidos por el incumplimiento del contrato de compraventa. No se hace pronunciamiento sobre la responsabilidad de la interviniente "CYMA Aluminio S.L.". No se hace imposición de las costas de la parte demandada Construcciones Arranz Acinas S.A.; ni de las generadas por la intervención de "CYMA Aluminio S.L. Por Auto de Aclaración, se hace imposición de costas a la demandada Constructora Benéfica La Sagrada Familia.

Formulan recurso de apelación las dos partes demandadas.

La Promotora, la mercantil "Constructora Benéfica La Sagrada Familia" impugna la condena al pago de la cantidad de 750 € en concepto de indemnización por daño moral, y la condena al pago de las costas.

La mercantil "Construcciones Arranz Acinas, S.A.", pretende la íntegra desestimación de la demanda por falta de prueba de los defectos constructivos; y, subsidiariamente, pretende que se limite la condena, para el caso de que no se ejecuten las obras, en los mismos términos solicitados por la parte actora, en el suplico de su demanda; esto es con el límite máximo de 3.286,91 €.

SEGUNDO.- Procederá examinar en primer lugar el recurso de la demandada "Construcciones Arranz Acinas, S.A.", pues de prosperar la petición principal, dado el carácter solidario de la condena, sus efectos se extenderían a la codemandada "Constructora Benéfica La Sagrada Familia" (artículo 1144 del Código Civil ) y resultaría innecesario el examen del recurso de ésta.

Como primero y principal punto del recurso de alega: Falta de prueba de los defectos constructivos y consiguiente error en la valoración de la prueba pericial.

La parte recurrente sostiene en su recurso que ni se ha probado la existencia de humedades en las ventanas de la vivienda de la actora, ni tampoco la causa de las mismas; alegando que: "ante la falta de catas realizadas por los peritos, la no observancia de humedad alguna por el perito judicial (solo las vio en fotos),..., el desconocimiento de las causas de las humedades, ha de estimar (hay que entender quiso decir "revocar") la Sala la Sentencia de instancia en el sentido de estimar como no acreditados los defectos apuntados por el Magistrado".

La parte recurrente mezcla dos cuestiones, la existencia de prueba de las deficiencias, cuya reparación es el objeto de este pleito, humedades en las ventanas; con la existencia de prueba de la concreta causa determinante de la deficiencia.

En las actuaciones obra prueba suficiente de la existencia de las humedades en el contorno de las ventanas y paramentos adyacentes; consecuencia de la falta de estanqueidad debida de las ventanas del salón y de los dormitorios de la vivienda (no de la cocina), que permite el paso de frío y aire, produciendo condensaciones.

El perito que, a instancia de la parte actora, realizó el informe pericial acompañado a la demanda, que examinó la vivienda en Enero de 2007, constata la existencia "abundancia de condensaciones tanto en los vidrios como en el paramento", deficiencias que se observan en las fotografías acompañadas con el informe pericial y con las fotografías acompañadas a la demanda como documento nº 8.

El perito judicial, que cuando realizó el examen de la vivienda, en Verano, Agosto y Septiembre de 2008, no pudo apreciar la existencia de condensaciones, que, por razón de las circunstancias climatológicas (temperatura de más de 30ºC), no se producen en la época estival; a la vista de las fotografías obrantes en las actuaciones y a la situación que en ese momento presentaba la carpintería y que se recogen en las fotografías incorporadas a su informe (folios 243 y 244), realizadas en el momento de su visita, en las que se aprecia "signos de condensación en la puerta lateral derecha y puerta lateral izquierda del dormitorio principal","rodapié de remate de carpintería externa en el dormitorio principal", "cerco de humedad en plaqueta de terraza en dormitorio principal" , (ver folio 243 y 244) que denotan abundantes signos de marcas anteriores de condensación y antecedentes, en el parte de Repasos de CYMA Aluminio S.L. de 9 de Agosto de 200 ., se practicaron perforaciones con taladro en todas las guías de las persianas con inyección de espuma de poliuretano, taponándose posteriormente, afirma la existencia de las deficiencias denunciadas por el actor, la producción en las ventanas de humedades por condensación.

Ambos peritos descartan, con claridad, que estas condensaciones sean consecuencia de defectuosa utilización o mantenimiento de la vivienda; así el perito judicial, al folio 230 de su informe manifiesta que las condensaciones no son producidas por insuficiente ventilación de las dependencias de la vivienda, e igualmente que tampoco son consecuencia de la existencia de un calefactor debajo de la ventana.

Ambos peritos, igualmente, afirman, que se trata de deficiencias imputables a la ejecución.

Si la carpintería exterior, tanto ventanas como las puertas de acceso a la terraza, no presentan defectos de fabricación en ninguno de sus componentes ni tampoco en sus herrajes de colgar y de seguridad, según afirma el perito judicial (folio 233), si el vidrio colocado tampoco presenta defectos de fabricación y es del tipo correcto; tal y como afirman ambos peritos, la aparición de condensaciones de la intensidad que se observan en las fotografías obrantes en las actuaciones, constatadas por el perito de la parte actora; condensaciones, que, si bien el perito judicial no pudo ver porque visitó la vivienda en la época estival en que la deficiencia no se produce por las altas temperaturas del exterior, también considera se producen, a tenor de los signos de condensación observados en el lateral izquierdo y derecho de la puerta del dormitorio principal, así como del rodapié de remate de carpintería del dormitorio principal y el cerco de humedad en la plaqueta de la terraza de la misma dependencia, descartadas sean consecuencia de falta de ventilación o falta de conservación o mantenimiento; necesariamente, son consecuencia de un defecto de ejecución.

La falta de realización de catas pudiera resultar relevante para determinar, con exactitud, el concreto defecto de ejecución causante de las condensaciones; pero, en modo alguno, para la determinación de un origen distinto a una deficiente ejecución. La parte apelante "Construcciones Arranz Acinas S.A.", ni siquiera sugiere cual pudiera ser el origen de las condensaciones susceptibles de determinación tras una cata, que excluyera su responsabilidad, esto es, que no fuera un defecto de ejecución. Siendo la Constructora apelante, quien colocó los premarcos en las ventanas, la que contrató el suministro e instalación de las ventanas a CYMA S.L., y también quien contrató el suministro y colocación de los vidrios a una empresa vidriera, la deficiente instalación de los distintos elementos que conforman la carpintería metálica de cierre de la vivienda, la haría responsable (sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición a las empresas subcontratadas).

La producción de las condensaciones en unas ventanas con rotura de puente térmico, incluso en la calidad estándar prevista para las Viviendas de Protección Oficial, resultan inadmisibles; por lo que la Constructora Arranz Acinas a quien la promotora contrata la ejecución, con suministro de material del edificio, es responsable de su producción, a falta de determinación de otro origen, ha de considerarse defecto de ejecución (la Constructora que subcontrata a otra empresa el suministro y colocación de ventanas, responderá también por los defectos de ejecución y por los materiales empleados por las subcontratadas).

Es cierto que ambos peritos señalan que la producción de condensaciones en las ventanas, se ven agravadas por el hecho de que la vivienda es un primero situado encima de un local comercial (deshabitado), si bien aclarando que solo es circunstancia de agravación, no el origen de las condensaciones.

En el caso de autos, los dos peritos que han intervenido en el proceso afirman que el origen de las condensaciones por humedad que se producen en las ventanas de la vivienda del actor proviene de un defecto de ejecución, la apelante no solo no ha probado que las condensaciones no sean consecuencia de un defecto de ejecución, sino que ni siquiera aventura cual pudiera ser, al menos, en esta alzada (los posibles orígenes alegados en primera instancia, falta de ventilación y/o mantenimiento, han sido descartados pericialmente), por lo que la condena a realizar las obras de subsanación de las deficiencias es del todo procedente.

TERCERO.- Como segundo motivo de su recurso Construcciones Arranz Acinas alega "incongruencia de la sentencia y conculcación del principio dispositivo y rogado que preside el proceso civil, al otorgar el juez una apreciación cuantitativa mayor que la señalada en el suplico de la demanda".

Alega que "la actora determina, de manera líquida y vencida el importe a satisfacer en caso de no realización de la obligación de hacer en una hipotética condena en el suplico de su demanda, determinando una cantidad de dinero por todos los gastos necesarios (es decir, IVA, gastos generales y beneficio industrial)" y que "incurre en error el Juzgador cuando admite que pueda producirse una indemnización mayor a la cuantificada por el actor en el suplico de su demanda y que por ende deberá en su caso estimarse nuestro recurso en el sentido apuntado estimando que en caso de no realización de la obligación de hacer, el importe máximo al que deberá hacer frente en su caso la promotora y, o la constructora sea por todos los conceptos el de 3.286,91 euros".

Es cierto que la parte actora en el apartado B) del suplico de la demanda solicitó: "Alternativamente, y para el supuesto de la no ejecución de dichas obras en un plazo de 3 meses a contar desde la notificación de la sentencia, se condene a los codemandados, de manera solidaria, al pago de cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución, que esta parte cifra en 3.286,91 euros"; pero también lo es, que en el Hecho décimo de la demanda se dice "que la cantidad de 3.298,91 €, la fijada por el perito en el informe que se acompaña a la demanda, como importe a que asciende el coste de reparación de los defectos en la fecha del informe", es una "cantidad meramente orientativa y sin perjuicio de su posterior actualización".

Hay que entender que la cantidad fijada lo fue con carácter orientativo, en el sentido de que en la fecha del informe Abril de 2007 el coste total de la ejecución (gastos generales, Beneficio Industrial e IVA incluidos) ascendía a esa cantidad; pero que en el supuesto de que haya que realizarse las obras de reparación por un tercero, para el caso de que las codemandadas no la realicen en el plazo que se señale (que por respeto al principio dispositivo, nunca podrá ser inferior a 3 meses a contar desde la fecha de la notificación de la Sentencia), será la cantidad equivalente al "coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución", como se solicitaba en el suplico de la demanda.

CUARTO.- La Promotora y vendedora del inmueble "Constructora Benéfica La Sagrada Familia" impugna, en primer lugar, la condena al pago de 750 € en concepto de indemnización por daños morales.

Se alega por la parte recurrente que solicitada la reparación "in natura" de los defectos de construcción consistentes en condensaciones y humedades en el contorno de las ventanas y paramentos adyacentes, no habiéndose justificado una privación de uso de la vivienda, ni de las habitaciones afectadas, ni ningún otro daño, no procede resarcimiento pecuniario.

El mero hecho de que se haya producido un incumplimiento contractual no conlleva automáticamente perjuicio moral indemnizable, sin perjuicio de reconocer que el hecho de que la otra parte no cumpla lo pactado produzca un natural desasosiego y malestar.

Ahora bien, en el caso de autos, la deficiencia constructiva determinante del incumplimiento contractual, condensaciones en las ventanas, no solo han provocado las humedades en los paramentos cuyos signos inequívocos han apreciado ambos peritos, sino también humedades en el ambiente, que, sin duda, han afectado al bienestar cotidiano del actor y su familiar durante los ya casi siete largos y fríos inviernos burgaleses trascurridos desde que se entregó la vivienda, pese a las numerosas reclamaciones realizadas para su subsanación; considerando por ello que en este caso si está justificada la indemnización por daño moral concedida por la Sentencia recurrida.

También se impugna por la demandada Constructora Benéfica La Sagrada Familia, la condena al pago de las costas.

No siendo total la estimación de la demanda (reclamó 2.500 € de indemnización por daño moral, y se han concedido 750 €) y, no habiéndose apreciado, por el Juzgador de Primera Instancia, temeridad; lo procedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es no hacer imposición de las costas. Procede estimar en este punto el recurso de apelación.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la demandada "Constructora Benéfica La Sagrada Familia", determina que no se haga imposición de las costas derivadas de su recurso, por aplicación del nº 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La íntegra desestimación del recurso de apelación formulado por la demandada Construcciones Arranz Acinas conlleva la condena al pago de las costas de su recurso (art. 398.1 y art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la demandada Construcciones Arranz Acinas S.A. contra la Sentencia de fecha 29 de Octubre de 2009 , aclarada por Auto de fecha 12 de Noviembre de 2009, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de primera Instancia nº 1 de Burgos , imponiendo a esta parte recurrente las costas derivadas de su recurso.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandada Constructora Benéfica La Sagrada Familia, en el solo sentido de revocar parcialmente el pronunciamiento sobre costas de la Sentencia, acordando en su lugar no hacer imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Tampoco se hace imposición de las costas derivadas del recurso de apelación de la demandada Constructora Benéfica La Sagrada Familia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.