Sentencia Civil Nº 356/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 385/2010 de 30 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 356

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Rota.

AUTOS: Procedimiento Ordinario Nº. 81/2008. .

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 385/2010.

En Cádiz a treinta de noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº. 81/2008 seguido en el Juzgado del margen. Son parte apelante Don Raúl , Don Sabino y Don Severino , defendidos por el Letrado Don Daniel Manrique de Lara Quirós, siendo parte apelada Don Vidal , Doña Elisenda , Don Carlos Ramón y Doña Evangelina , representados por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendidos por el Letrado Don Juan Manuel Hermida Bolaños. Ha sido designada Ponente la Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 9 de abril de 2010 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Dª. María Teresa Sánchez Solano en nombre y representación de D. Vidal , Dª Elisenda , D. Carlos Ramón y Dª Evangelina contra D. Raúl , D. Juan Antonio y D. Sabino , D. Severino y Herederos o Legatarios de Dª María Consuelo debo declarar y declaro:

Que Dª María Consuelo o sus desconocidos e ignorados herederos, carecen de derecho de propiedad alguno sobre dependencia o parte de casa de la finca registral urbana número NUM000 del Registro de la Propiedad de Rota, sita en la calle DIRECCION000 , hoy marcada con el número NUM001 , antes con el NUM002 , siendo los únicos propietarios en pleno dominio de la totalidad de la finca, compuesta por cuatro partes de la casa los actores y los demandados Don Severino y los hermanos D. Raúl , D. Juan Antonio y D. Sabino en la proporción y en los términos y condiciones que aparecen descritos en el Registro de la Propiedad, ordenándose la cancelación de cuantas inscripciones registrales fueren contradictorias con este pronunciamiento y, especialmente, a la de propiedad de Dª María Consuelo .

Que los demandantes, en su condición de propietarios de las partes de casa números NUM003 y NUM004 de la finca marcada con el número nueve de la DIRECCION000 de Rota, registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Rota, tienen derecho a usar y a pasar a través del pasillo que, entrando a la casa por la DIRECCION000 , está situado a la izquierda y comunica el primer patio con el segundo de la casa y a que, consecuentemente, se les entregue por los codemandados copia de las llaves de la cerradura colocada en la puerta, y de las que en el futuro pudieran colocarse, de forma que no se les impida hacer uso del paso a través de la misma, absteniéndose en el futuro de realizar cualquier acto que perturbe su derecho.

Que los codemandados D. Raúl , D. Juan Antonio y D. Sabino han construido la valla o cerramiento de mampostería que existe en el segundo patio de la casa, según se accede a ella por la DIRECCION000 sobre un patio que tiene la naturaleza de elemento común de la casa del que están haciendo un uso exclusivo.

Y debo condenar y condeno a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Raúl , Don Sabino y Don Severino , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, quien se opuso, siendo emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se procedió a la deliberación y votación en la fecha señalada según ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la Sentencia de instancia la representación procesal de Don Raúl , Don Sabino y Don Severino y piden su revocación parcial para que se dicte resolución que revoque el pronunciamiento tercero de la misma, que debe ser desestimado, combatiendo asimismo la imposición de costas, de las que no debe hacerse especial pronunciamiento.

La parte apelada solicitó la confirmación de la Sentencia, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Como se desprende de los autos tres fueron los pronunciamientos solicitados por los actores acogidos íntegramente por la Juzgadora de instancia, recayendo todos sobre la finca sita en Rota, en DIRECCION000 nº. NUM001 , inmueble dividido en cuatro partes, con elementos comunes, entre ellos, los dos patios que se describen. La Juzgadora de instancia, que practicó reconocimiento judicial de la finca, la describe de una sola unidad, no comprendiendo inmuebles independientes.

La parte apelante sostuvo en la instancia, por lo que a la construcción de la valla en el segundo patio se refiere y zona acotada ( Hecho Sexto ), que la misma llevaba construida hacía más de cuarenta años, no siendo, por tanto, de nueva construcción como se decía de contrario, no estando, además, ubicada en zona común del patio sino en zona privativa propiedad de los hermanos Sabino Raúl , ya porque originariamente lo fuera, o bien por haberse convertido en privativa por prescripción adquisitiva, por haberla venido usando como propietarios durante más de cuarenta años en concepto de dueños.

Al haber solicitado los recurrentes la desestimación de la demanda y no haber formulado reconvención, la Juez de instancia apunta sobre la existencia de reconvención implícita o tácita y destaca que aunque no se ha dado traslado a la parte contraria, ninguna indefensión se le ha causado.

Que la construcción de la valla se realiza en un patio está admitido y así, además, se comprobó por la Juzgadora de instancia directamente en su reconocimiento y se aprecia del reportaje fotográfico analizado. Que el patio es un elemento común por naturaleza, es algo conocido, pues así lo recoge el Código Civil en su artículo 396 y disposiciones concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal. Los apelantes mantienen que la Juez de instancia solo valoró la prueba pericial para estimar la pretensión, obviando los otros medios de prueba.

Pues bien, con respecto a la prueba pericial, de la que los recurrentes realizan una valoración subjetiva en su recurso, debemos abundar y añadir a lo sostenido en la instancia para descartar que se hubiera adquirido por usucapión - artículo 1959 del Código Civil - , lo siguiente: en primer lugar, que aunque no se hubiera impugnado el informe pericial, a la parte demandada compete la carga de probar el tiempo de la construcción de la valla ( artículo 217 de la LEC ), debiendo valorarse en sede judicial dicha pericial según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la LEC ). En segundo lugar, y por lo que a dicha pericial se refiere, no acredita que la construcción tuviera más de treinta años ya que, por un lado, el informe del Arquitecto Sr. Portela Pruaño sobre el ladrillo " gafa" del que está construida la valla no es concluyente porque: solo refiere consulta a una única empresa fabricante de ladrillo, Juanjo S.L., cuyo tiempo de actividad y solvencia no consta; el que se dejara de fabricar en 1980 no justifica que no hubiera partidas a la venta en época posterior, destacándose que en nuestro caso solo se requería poca cantidad de material, pudiendo obtenerse en su caso a bajo precio si ya no se fabricaba. Y, por otro lado, salvo que existiera un periodo más dilatado en que se hubiera pintado la pared ( capa 6, por su análisis de restos orgánicos ), los otros periodos que transcurrieron entre pinturas son meras conjeturas del perito, careciendo de base bastante.

Por lo que atañe al resto de la prueba practicada, el Sr. Severino , codemandado, aunque refiera que no hubo protestas por la construcción de la valla, ni fue contundente en la fecha determinada en que fue levantada y aunque se estime que no le afecta, no puede olvidarse su posición en el procedimiento, litigando conjuntamente con los demandados y también apelando por dicha decisión, lo que cuestiona su imparcialidad. Otros testigos, como los vecinos de calle Don Carlos Daniel y Doña Raquel , nada alegaron sobre dicha construcción, no recordando incluso la segunda la existencia de la misma.

La parte actora lo que pretendía con su petición era la declaración de que dicha construcción estaba realizada en el segundo patio por si en un futuro Urbanismo solicitara separación de linderos para posteriores construcciones, dejando en el aire el tiempo que pudiera estar construida la valle, repitiéndose, que esta cuestión competía a la parte demandada. Si como afirmó Don Sabino ellos heredaron la finca con la valla hecha, tenían que haber acreditado con exactitud el tiempo en que fue levantada, lo que no han hecho, por lo que el motivo de impugnación debe decaer.

Finalmente, en cuanto a la segunda causa de impugnación, la imposición de costas, la estimación total de la demanda en la instancia llevaron a la Juzgadora a aplicar la regla general del vencimiento contenida en el artículo 394.1 de la LEC , sin apreciar dudas razonables de hecho o derecho, dudas que tampoco se aprecian en esta alzada.

Por ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia por sus propios y aceptados fundamentos, que esta Sala hace propios.

TERCERO.- En cuando a costas, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que proceda imponerlas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Raúl , Don Sabino y Don Severino contra la Sentencia dictada el 9 de abril de 2010 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Rota, en los autos de Procedimiento Ordinario nº. 81/2008 , CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen a la parte recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación, conforme al artículo 477.2.2º y 3º , de darse de darse los requisitos.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.