Sentencia Civil Nº 356/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 222/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00356/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 356/2010

En PONTEVEDRA, a treinta de Septiembre de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 239/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cambados (Rollo de Sala número 222/2010) en el que son partes como apelante: D. Torcuato , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Fernando Guillan Pedreira; y como apeladas: Dª Clemencia y Dª Loreto , que se personaron en esta instancia representadas por la procuradora Dª Dolores Abella Otero, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de enero de 2010, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Guillan Pedreira, en nombre y representación de Don Torcuato , contra Doña Loreto , presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Otero Abella, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra; con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Torcuato , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª Clemencia y Dª Loreto .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 30 de abril de 2010, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia por la representación de la parte actora aduciendo incongruencia por acogerse en la misma una excepción de falta de legitimación pasiva no alegada, así como la concurrencia de error en la apreciación de la prueba y doctrina jurisprudencial aplicadas ante los hechos e intervenciones que explica en relación a la responsabilidad extracontractual que se reclama, reiterando finalmente la viabilidad en toda la reclamación pretendida. A tales cuestiones se opone la finalmente única demandada, Doña Loreto , en el traslado al efecto conferido afirmando la oposición en su momento de su falta de legitimación, la corrección de lo concluido al efecto y finalmente la impropiedad de las pretensiones indemnizatorias deducidas en demanda.

SEGUNDO.- No cabe concluir incongruencia en la resolución recurrida toda vez que resulta claro. Tal y como se le espeta de contrario, que la cuestión de legitimación pasiva de la demandada suponía un argumento ínsito o incurso en los contenidos de la contestación vertida en su momento, a lo que cabe añadir que tal excepción resulta apreciable de oficio por los tribunales, aún no alegada en los escritos de las partes, al ser una cuestión íntimamente ligada al interés legítimo de las partes sin que pueda desprenderse de ello indefensión alguna para los mismos (SS T Supremo 28-XII-01; 26-III-02; 30-V-02; 23-XII-05; 31-V-06 ;...).

TERCERO.- En cuanto al fondo del recurso, la responsabilidad de la demandada, que se rechaza en la Sentencia en razón de no considerarse concurrente culpa o negligencia por su parte dada la conclusión de profesional de la empresa contratada Maderas Cousido (Culpa "in eligendo") y la ausencia de una dirección de la tala por la propietaria (Culpa "in vigilando"), ha de concluirse concurrente coincidiéndose con la parte actora y recurrente. Efectivamente, no puede hablarse con los elementos probatorios que se recogen en Sentencia, testimonios de la demandada, su esposo y del maderero, de una "profesionalidad" de la empresa a la que se le vendió la madera pues en absoluto se objetiva prueba en tal sentido lo que era cargo de la demandada, ni resultan aquéllas manifestaciones suficientes al efecto, como tampoco puede desasirse la demandada de su condición de beneficiaria del precio de la madera talada en función de la actividad al efecto desplegada. Resulta por ello concurrente la responsabilidad ex Art. 1902 y ss C Civil (S AP PO Secc. 1ª 2-XI-05 ; Secc 3ª 17-VII-07;...). En todo caso no cabe aquí entrar a dirimir sobre las "excesos" en la tala y actuaciones realizadas para ello por la maderera en razón de las instrucciones habidas por lo que cumple concluir la responsabilidad solidaria de la propiedad frente al tercero perjudicado, única aquí reclamada, sin perjuicio de la repercusión interna ulterior a medio de la acción de repetición entre los mismos (SS AA PP Cuenca 22-XI-01; PO Secc 3ª 30-IX-08 ;...).

CUARTO.- Determinada entonces la responsabilidad de Doña Loreto , solamente resta entrar a decidir sobre el alcance del daño efectivamente causado a la parte actora, cuyo contenido y alcance se cuestiona por aquélla tanto en contestación como en esta alzada. En relación a los daños del suelo por la apertura de trochas, afectación de los caminos y del Suelo, se reconoce de contrario ello si bien se minimiza pretendiéndose irrelevante para la finca, habitual y además conforme a costumbre sin poder derivarse de ello derecho indemnizatorio alguno. Ha de acogerse en parte este pretensión toda vez que no se justifica por la demandada una costumbre inmemorial, que aduce sólo en apelación y por ello extemporáneamente (Arts 412 y 456 lEC/00 ) sin aportar justificación de la misma y de su existencia en esos montes pues no lo es la manifestación del maderero Sr. Diego cuando refiere la necesidad de la actuación sobre los caminos. (S TSJG 27-X-03). A su vez se evidencia el daño en el informe de la G. Civil y el testimonio Don. Diego (reconoce el haberse dejado ramas y restos sobre el terreno) si bien la revisión de tal situación y de las fotografías en relación a la orografía del terreno reconociéndose el derecho paso ha de llevar a minorar el coste pretendido de daños al suelo en demanda, pues tampoco cabe olvidar que se trata de un terreno a monte donde converge igualmente la obligación de limpieza y mantenimiento de la demandante. Se pondera así un montante indemnizatorio de 800 €.

QUINTO.- Por otro lado en relación a los daños y perjuicios al arbolado, sólo se reconoce algún daño a los árboles de escasa consideración y relevancia que no incidiría en su crecimiento, utilidad ni afectaría a la riqueza forestal, y se llega a valorar por el técnico de la demandada, ha de acogerse también esta pretensión si bien sólo en parte toda vez que ha de atenderse al tipo de daño, tala, partición y afectación a árboles según lo consignado en el informe del técnico de la actora en relación a la Diligencia de la G. Civil y explicaciones de los técnicos oídos en la vista. Como tampoco se puede concluir la final pérdida de todos los árboles afectados pues no se justifica ello en autos siendo una posibilidad futura solamente como refirió el mismo perito de la actora. A su vez el perjuicio que se pretende derivado del valor "recreativo y ecológico" no puede considerarse en la medida pretendida por el escaso daño y ante su uso forestal principal reconocido. En este sentido resulta adecuado moderar la pretensión actora en éste extremo a la total suma de 1.700€, teniendo en cuenta los valores expresados por los técnicos en sus informes claramente discrepantes sin haberse objetivado los demandados.

SEXTO.- De todo ello se deriva la estimación parcial de la Demanda y de la Apelación no procediendo por ello expresa imposición de costas causadas en la instancia ni de las de la alzada (Arts 394 y 398 LEC/00 ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Acogiendo en parte el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Torcuato , contra la Sentencia de fecha 5-I-10 recaída en el P. Ordinario Nº 239/10 ) debemos revocar la misma y en su consecuencia debemos dar lugar a la estimación de la demanda en parte en el sentido de estimar parcialmente la pretensión actora en la suma de 2.500€ mas los intereses legales del A 576 desde la fecha de esta resolución sin hacerse expresa imposición de las costas en la instancia, ni de las de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.