Sentencia Civil Nº 356/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 219/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/008932

A.p.ord L2 / 219/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 1058/2010 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: OPACUA S.A.

Procurador / Prokuradorea: Dª ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado / Abokatua: Dª MARIA ZUBELDIA MONEO

Recurrido / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE VECINDAD SITO EN VITORIA, AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y PASEO000 Nº NUM003 , NUM004 Y NUM005

Procurador / Prokuradorea: Dª CARMEN CARRASCO ARANA

Abogado / Abokatua: D. AITOR ORTEGA ZUFIRIA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de junio de dos mil once.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 356/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 219/2011, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz,

derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1058/2010, ha sido promovido por OPACUA S.A., representada por la

Procuradora de los Tribunales Dª ANA ROSA FRADE FUENTES, asistida de la letrada Dª MARIA ZUBELDIA MONEO, frente a

la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2010 . Es parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE

VECINDAD SITO EN VITORIA, AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y PASEO000 Nº NUM003 , NUM004 Y NUM005 ,

representada por la Procuradora de los TribunalesDª CARMEN CARRASCO ARANA, asistida de la letrado D. AITOR ORTEGA

ZUFIRIA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia el 20 de diciembre de 2010, en juicio ordinario nº 1058/2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios del Edificio Vecindad, AVENIDA000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , y PASEO000 números NUM003 , NUM004 , NUM005 de Vitoria contra Opacua SA y, en su virtud, condeno a la demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 32165,84 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución. Sin imposición de costas"

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de OPACUA S.A., en el que alegaba:

1.- Nulidad del pronunciamiento tercero de la sentencia dictada por tener en cuenta unas grabaciones aportadas después de celebrada la prueba en el juicio.

2.- Error en la valoración de la prueba relativa al sistema de oscurecimiento electrónico, falta de remate bajo galería del tendedero, ascensor del portal nº NUM004 del PASEO000 , caja de escaleras con humedad, fisuras en techos falsos de planta cubierta, remates en techo de caja de escaleras, pues en todos estos casos considera que la prueba no permite constatar la existencia o extensión de los defectos de construcción tal y como se recogen en la sentencia.

3.- Error en la valoración de la prueba en lo que atañe al coste de la reparación a la que es condenado, pues considera que ha sido obviado el presupuesto que tuvo en cuenta el dictamen de su perito, que reflejaba unas cifras notablemente inferiores a las propuestas por el perito designado por el Juzgado.

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 22 de febrero de 2011, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE VECINDAD SITO EN VITORIA, AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y PASEO000 Nº NUM003 , NUM004 Y NUM005 escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 11 de abril se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- En providencia de 10 de mayo se acordó citar para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio siguiente.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la nulidad del pronunciamiento tercero de la sentencia

En primer lugar plantea el apelante la nulidad parcial de la sentencia, puesto que reprocha al fundamento jurídico tercero de la sentencia que haya tenido en cuenta para valorar la prueba pericial soportes de audio y video aportados por la actora después del juicio. El Fundamento Jurídico dice que "¿ tras analizar dichos informes y el visionado del soporte en audio y video, llego a la conclusión de que es el informe documentado del perito de parte actora más completo y convincente que el otro¿ ".

Relata luego sus vicisitudes para conseguir copia de estos documentos, y concluye que al basarse la sentencia en una prueba cuyo soporte no se aprueba en momento proceso hábil para tal fin, se produce la nulidad denunciada. No dice la recurrente en que norma apoya su solicitud, pero efectivamente el art. 225.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), permite declarar la nulidad cuando se haya producido indefensión cuando se prescinda de las formas esenciales del procedimiento. La aportación de dictámenes y documentos se regula en los arts. 265 y ss LEC , y no es posible tras la celebración de juicio, salvo que se acuerde alguna diligencia final que lo justifique. Por otro lado el art. 289.1 LEC obliga a celebrar las pruebas contradictoriamente y en vista pública, todo lo cual parece implícitamente argumentado por el apelante.

Sin embargo el recurrente sostiene que la sentencia se funda en la audiencia y visionado de un soporte de audio y video aportado después de celebrado el juicio, y tal aseveración no se desprende, en absoluto, de su redacción. De hecho ésta es tan poco concreta que podría incluso referirse al audio y video del juicio. En todo caso no puede obviarse que en el doc. nº 19 de la demanda (reverso folio 101 de los autos), aparece un cd con la documentación gráfica que acompaña al dictamen pericial de D. Mauricio , que debiera estar en poder de la demandada hoy apelante, pues es aludido en la exposición escrita (folio 85 de los autos), sin que conste que hubiera reclamación o protesta de no haberlo recibido.

La pretensión de nulidad no puede, por ello, acogerse. Las pruebas se practicaron en el modo en que dispone la norma adjetiva, con garantía de contradicción. No hay fundamento para sostener que la convicción judicial se basa en soportes presentados con posterioridad a la celebración del juicio, por lo que ni se incurre en el defecto pretendido, ni se ocasiona indefensión, lo que acarrea la desestimación de este primer motivo del recurso.

SEGUNDO .- Sobre los defectos en la red de saneamiento

En segundo lugar discrepa la parte recurrente de la valoración de la prueba que, atendido lo dispuesto en el art. 348 LEC , contiene la sentencia recurrida. La técnica que elige el apelante es analizar defecto por defecto, explicando las razones por las que en cada caso considera incorrectamente ponderados los elementos probatorios de los que dispone.

Siguiendo tal esquema, en primer lugar considera que no existe defecto del sistema de oscurecimiento, como considera la resolución recurrida. A su entender no es obligado disponer en los dormitorios de una fórmula que evite la entrada de luz en la dependencia, como sostiene la resolución impugnada, porque no hay ninguna disposición legal que lo diga. Esta forma de construir se tilda de "moda" importada de países europeos, sin que haya ordenanza que obligue a facilitar el oscurecimiento de la habitación.

Como se aprecia, el recurso admite el hecho en el que la sentencia sostiene su convicción: las celosías correderas situadas junto a las ventanas no cierran completamente, pues faltan unos 3 cms para que lo hagan, lo que propicia que la luz entre en los dormitorios. Además la sentencia sostiene que falta un tramo de la guía por la que discurre la corredera, de modo que no podría cerrar. Tal hecho no es cuestionado por la apelante.

Atendidos tales datos fácticos, hay que señalar que no hay prueba de cuáles sean las modas constructivas de países europeos, salvo la afirmación del recurrente. Apartada por lo tanto dicha explicación, la cuestión es si en las técnicas constructivas habituales se facilitan sistemas de cierre que propicien la oscuridad si se desea por el ocupante del inmueble. No es preciso acudir a conocimientos técnicos de ninguna clase para constatar que entre nosotros es así. Lo habitual es que las ventanas cuenten con un sistema (celosías, persianas¿) que lo facilite. Lo excepcional es lo contrario, y por lo tanto entra dentro de las obligaciones del promotor/constructor procurar lo necesario para que así acontezca. Como no se ha hecho, debe participarse de la misma conclusión que la instancia.

También se argumenta que se limitó a seguir el proyecto, y que de no haberlo hecho, se arriesgaba a no obtener las preceptivas autorizaciones por falta de concordancia de la ejecución con el proyecto. Como éste no se aporta no hay prueba de semejante afirmación. Pero tampoco nada demuestra que si las celosías hubieran llegado hasta el final el proyecto no se hubiera aprobado, o las autorizaciones no hubieran sido concedidas. Lo que el apelante sostiene es pura especulación carente de prueba, por lo que no se acoge el argumento.

En segundo lugar se mantiene que no hay defecto en la falta de ejecución del remate bajo la galería del tendedero. Aquí sucede que falta una hilera de ladrillos bajo la celosía, porque sostiene el apelante que no se contemplaba en el proyecto. Además se asegura que la colocación de tal elemento es cuestión de puro mantenimiento, apoyándose en la opinión del arquitecto director de la obra. Esta última afirmación no puede acogerse, porque si no se ejecutó, completar la falta de una hilera de ladrillos nada tiene que ver con la conservación a la que atiende cualquier mantenimiento. No puede conservarse lo que no se realizó.

Por el contrario el criterio del Sr. Mauricio , como considera la sentencia, parece mucho más razonable. Afirma tal perito que la deficiencia es de tal calibre que llega a ser posible la colocación de una hilera más de ladrillos. Sostiene que por el lugar se cuela el agua, afirmación perfectamente creíble atendida la amplitud del hueco. La prueba por lo tanto se ponderó correctamente.

En tercer lugar, en lo relativo al ascensor del portal nº NUM004 del PASEO000 , se asegura que solo hay una mancha, no humedad. Imputa además a la comunidad el origen de la humedad, basándose en la declaración del Sr. Paula , que afirma que él mismo selló el defecto consecuencia de la colocación de una antena parabólica. Contra la afirmación de la recurrente, el parecer del perito es que no hay simple mancha, sino que se aprecia humedad. La tesis de que ésta deriva de una actuación comunitaria carece de prueba. La afirmación del testigo no es suficiente, porque asegura que solucionó el problema cuando el dictamen pone de manifiesto lo contrario, de modo que desmiente la justificación de un origen imputable a la comunidad.

En cuarto lugar se afirma, respecto de la humedad en caja de escaleras, que no hay tal, sosteniéndolo en la afirmación del perito Sr. Cecilio y en la testifical de los operarios que aseguran repararon un portal. De ese parecer discrepa el perito Sr. Mauricio , que asegura que la humedad persiste. Atendido a que la testifical en realidad relata que la intervención se limitó a un portal, sin explicitar cual, y a que consistió simplemente en pintar, sin indagar en la causa, parece más razonable la tesis del perito Sr. Mauricio , y por ello, la que alcanza el juez de instancia.

En quinto lugar se argumenta que no hay fisuras en los techos falsos de la planta cubierta. En opinión del apelante ese defecto fue reparado, y ahora no puede volverse a reclamar porque se subsanó. Esgrime con tal fin la fotografía que revela su estado. Doña. Paula , testigo de la apelante, sostiene que las molduras no pueden cerrarse porque así viene en el proyecto, justificando que en ese portal las molduras de pladur se cortaron mal. Precisamente de su testimonio y de la fotografía lo que se deduce es que no se reparó, sino que se colocó una moldura para tapar el corte. Es decir, que se disimuló el defecto, en lugar de repararlo.

En sexto lugar se sostiene que no hay defecto en los remates en techo de caja de escaleras, lo que sostiene la declaración Doña. Paula . El recurso sostiene su tesis en la versión de que la colocación de una moldura para tapar el corte revela que fue reparado. De nuevo ha de indicarse que no hay tal reparación, sino ocultación del problema que no ataja la deficiencia.

En definitiva, la pretensión de la parte de que hubo incorrecta valoración de la prueba no puede ser acogida. En todos los casos citados la revisión de la argumentación judicial que conduce a la conclusión de existencia de vicios se comparte tras volver a analizar los medios de prueba de que se dispone, todo lo cual supone la desestimación del motivo.

TERCERO .- Sobre la valoración del coste de reparación

Se reprocha también a la sentencia una incorrecta valoración del coste de reparación de los defectos que entiende concurrentes, sin que se insista en esta alzada en el argumento de que lo procedente era la reparación in natura . El presupuesto de la empresa "Aldeco Norte S.L." que se presentó en la instancia desmiente el importe que señala el perito designado por el juzgado, y ha sido obviado, según el apelante, en la ponderación que al respecto hace el juez.

Lo que consta, por el contrario, es que la sentencia argumenta que frente a tal presupuesto el perito aporta los precios que recoge el convenio de la construcción de Álava, que aporta. El otro perito disminuye, atendiendo entre otros datos al presupuesto citado, el importe de la reparación. Pero la sentencia de instancia opta por el primero por entender que la aportación del citado convenio otorga mayor objetividad a su conclusión.

Ese parecer judicial se comparte. Puesto que los precios son variables según quien elabora el presupuesto, que a nada compromete, acudir a una fuente objetiva para cualquiera que se someta a su ámbito de aplicación es racional y coherente, y ofrece más seguridad que la inestabilidad de los presupuestos.

Insiste la recurrente en tres partidas en concreto. La primera es la que Don. Cecilio entiende mantenimiento de la comunidad y que por ello no cuantifica. La segunda se refiere al ascensor y tampoco se concreta por imputarse a la actora. Otro tanto acontece con el sistema de oscurecimiento o en la partida 4.4. En todos los casos habrá que subrayar que es el perito propuesto por la parte el que no hace la cuantificación. Las razones son explicables, pero no cabe sustituir un criterio pericial por otro inexistente.

Por otro lado la decisión judicial no parece irracional o infundada, sin que se hayan expuesto motivos que permitan alcanzar otra conclusión. Constando por tanto un parecer técnico, estar a él, con la moderación que además incluye la sentencia de instancia, es aceptable, razones todas que justifican la desestimación de este último motivo de recurso.

CUARTO.- Depósito para recurrir

A la vista de la DA 15ª. 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

QUINTO .- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1 , se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procurador de los Tribunales Dª ANA ROSA FRADE FUENTES, en nombre y representación de OPACUA S.A., frente a la sentencia de 20 de diciembre de 2010 dictada en los autos de procedimiento ordinario nº 1058/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz .

2.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR al pago de las costas a OPACUA S.A.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.