Sentencia Civil Nº 356/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 764/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 764/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1916/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SABADELL (ANT.CI-7)

S E N T E N C I A N ú m. 356

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1916/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sabadell (ant.CI-7), a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE SITO EN SABADELL AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 . contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMERO NUM001 ESCALERA NUM002 DE SABADELL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 , ESCALERAS NUM003 Y NUM002 DE SABADELL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NÚMERO NUM001 ESCALERA NUM004 , NUM005 Y NUM003 DE SABADELL y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 , ESCALERAS NUM004 Y NUM005 DE SABADELL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actoracontra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Garaje AVENIDA000 nº NUM000 - NUM001 frente a Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 , escalera NUM004 , NUM005 Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 , NUM003 , NUM002 , Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM001 , escalera NUM004 , NUM005 , NUM003 , y Comunidad Propietarios AVENIDA000 nº NUM001 , escalera NUM002 , absolviendo a las mismas de todos los pedimentos interesados en la demanda , todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE SITO EN SABADELL AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando el dictado de resolución que declare en rebeldía a las comunidades de propietarios codemandadas , por falta de capacidad procesal de las escaleras que han comparecido en las actuaciones y con independencia de dicha declaración , se estime la demanda, condenando a las comunidades demandadas a contribuir , conjuntamente con la comunidad actora y en proporción con el volumen edificado de cada una , al pago de las obras de reposición y reparación de los elementos que separan verticalmente el patio o jardín interior y el garaje ubicado bajo dicho patio , con arreglo al dictamen pericial que se ha acompañado con la demanda. Subsidiariamente interesa que la distribución del coste , siempre tomando como base el dictamen referido , se haga en razón de imputar el 50% a la apelante y repartiendo proporcionalmente entre las codemandadas según su volumen edificado el 50% restante , todo ello con condena en las costas de la primera a las demandadas.

La representación de las comunidades de propietarios de la AVENIDA000 , NUM001 escalera NUM004 , NUM005 y NUM003 , del nº NUM000 escalera NUM004 y NUM005 y NUM003 y NUM002 impugnaron la apelación, interesando la desestimación del recurso imponiendo las costas de la alzada a la apelante.

Finalmente ,la representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 , nº NUM001 NUM002 de Sabadell también se opuso a la apelación, solicitando el mantenimiento de la resolución apelada imponiendo las costas a la apelante.

SEGUNDO.- En primer término opone la apelante la falta de capacidad de las escaleras comparecidas en el proceso , alegando que se demandó a la Comunidad de propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 , escaleras NUM004 NUM005 de Sabadell, Comunidad de Propietarios de la misma avenida y número , escaleras NUM003 y NUM002 , Comunidad de propietarios de la referida avenida nº NUM001 , escalera NUM004 y Comunidad de propietarios de la misma avenida NUM001 , escaleras NUM005 , NUM003 y NUM002 , habiendo comparecido y otorgado poderes los denominados presidentes de cada escalera .

Tal excepción no puede prosperar ,en primer término ,por constituir actuación contra los actos propios que no puede ser aceptada, constando que la demanda de conciliación que se presentó , previamente a la demanda inicial de las actuaciones dio lugar a acto en el que compareciendo como demandados cada uno de los presidentes o vicepresidentes de cada escalera , sin que la actora alegara como en éstos autos , oposición alguna sino antes bien lo contrario , constando que con carácter previo el letrado y la representación de la solicitante aceptan la representación de todas las personas que comparecen en el acto , aún cuando en alguno de los supuestos no puede aportarse el libro de actas o no consta firmada por la totalidad de los propietarios. En consecuencia habiendo aceptado su capacidad para comparecer en el acto de conciliación no cabe ahora que se oponga a la misma , viniendo vinculado por sus propios actos.

Ha ello debe añadirse que únicamente en la Audiencia previa opuso como tal excepción la falta de capacidad de procesal para actuar del bloque NUM001 NUM002 , lo que impide ahora oponer tal excepción en ésta alzada , para el resto ,por resultar argumentación extemporánea , efectuada ex novo en la apelación, lo que determinaría su desestimación, nuevamente, en cuanto al resto de codemandados.

TERCERO.- En segundo lugar alega el apelante la errónea interpretación y falta de aplicación de lo dispuesto en los arts. 555.1.2 y 555.5 del libro V del C.c .c. de Cataluña, partiendo de que nos hallamos de un lado ante la finca que constituye el garaje y de otro con las fincas de las demandadas, que son fincas independientes y ante el deterioro de la estructura común , techo del garaje-suelo o soporte del jardín , que es muy grave , habiéndose producido por el agotamiento de los materiales de dicha estructura , tras más de 40 años, argumentando que la obligación de reponer esa estructura medianera incumbe a todas las comunidades implicadas , a título de medianería , por lo que es irrelevante que no exista régimen de propiedad horizontal entre actora y demandada , resultando de aplicación la denominada medianería vertical a que se refiere el art. 555.1 del C.c .c., con alusión al art. 555.2 y 555.3 del mismo cuerpo legal , estableciendo las obligaciones de mantenimiento respecto al suelo medianero el art. 555.5 , reglas todas ellas, que según la apelante tenía que haber aplicado la resolución apelada , al hallarse ante un elemento que por función y destino , es medianero , todo lo cual determina, según expone, que las comunidades que comparte el aprovechamiento y uso del patio o jardín, cuyo suelo es medianero , contribuyan, por razón de dicha medianería a la reparación del elemento medianero .

En la demanda inicial de las actuaciones , aludía la actora al origen común de las fincas de autos , refiriendo que la promotora llevó a cabo las declaraciones de obra nueva y constituyó el régimen de propiedad horizontal y contribución a los gastos comunes entre todas las entidades , señalando que los edificios de viviendas y locales comerciales los agrupó en cuatro comunidades y que al constituirse dicho régimen de propiedad horizontal , para cada uno de los cuatro edificios y para el aparcamiento , estableció la contribución al mantenimiento , conservación y gastos del jardín y servicios situados entre los bloques edificados en la manzana. En la fundamentación jurídica de la demanda , en cuanto al fondo del asunto , se alegaban los arts. 393 y 395 del C.c , por virtud de los cuales corresponde a las diversas comunidades , proporcionalmente , contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, art. 396 del C.c . , en cuanto a la configuración general de los elementos privativos y comunes , art. 553-44 del C.c . de Cataluña , en cuanto a la obligación de los propietarios que integran la Comunidad de que asuman el coste de las obras de conservación y al art. 553-48 del mismo texto legal , en cuanto a la situación de la comunidad horizontal compleja en la que coexisten diversas subcomunidades integradas en un conjunto formado por diversas escaleras o portales o por una pluralidad de edificios independientes que comparten zonas ajardinadas y de recreo.

Lo expuesto pone de relieve que la alegación que realiza en la apelación , de la existencia de medianería y el articulado que se expone, no fundamentó la demanda presentada, ni determinó el ejercicio de la acción instada, que parte de la existencia de un régimen de propiedad horizontal y de la existencia de comunidad, por lo que introducir en ésta alzada la cuestión relativa a la medianería ,supone la introducción de un elemento ex novo , que no fue objeto de alegato ni de debate en primera instancia , constituyendo por tanto pretensión formulada de forma extemporánea , pues la relación jurídico material a debatir debe quedar determinada tras demanda y contestación , no cabiendo alteración de lo interesado con posterioridad a tales fases procesales. Lo contrario , es decir, admitir como en el supuesto de autos, que el actor modifique o amplíe la causa de pedir , una vez contestada la demanda por los demandados , determinará la indefensión de estos , que no podrán alegar u oponerse a dicha pretensión ya en su contestación . El art. 401 de la L.E.C . , determina el momento preclusivo para la ampliación subjetiva u objetiva de la demanda, que es antes de contestar a la demanda.

Lo expuesto determina que la alegación de la apelante en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, relativa a la medianería , no deba ser admitida, por resultar extemporánea y vulnerar los derechos del demandado . El principio de congruencia prohíbe toda resolución extra petita , determinada en el supuesto de autos por la pretensión formulada de forma extemporánea , lo que determina que la demandada no hubiera podido contestar a la misma , en la fase expositiva , con vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de defensa, como se recoge entre otras en SSTC 369/1993 y STS 12-12-1986 .

En consecuencia debe desestimarse el motivo de apelación , añadiéndose que partiendo de la pretensión de la instante en la demanda, se considera acertada la resolución apelada , dado que como expone la propia apelante en su recurso las fincas de autos son independientes entre sí no constituyendo entre ellas régimen de propiedad horizontal , resultando además que no participando de ningún elemento común , pesando sobre las comunidades codemandadas únicamente la obligación de contribuir al mantenimiento , conservación y gastos del jardín y servicios situados entre los bloques edificados en la manzana, por lo que la participación en las obras cuyo origen se halla en la lámina de impermeabilización del techo que protege la estructura , no resulta pertinente al exceder de su obligación de mantenimiento, conservación y gastos , referidos al jardín y servicios situados entre los bloques, que es la única que les incumbe.

CUARTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, al ser el recurso de apelación desestimado ,dado lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Garaje de la AVENIDA000 NUM000 - NUM001 de Sabadell , contra la Sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Sabadell ,debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas en esta segunda instancia a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.