Sentencia Civil Nº 356/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 175/2011 de 08 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00356/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 5ª)

Nº Rollo: 175/11

Jdo. 1ª Ins. Nº 5 A Coruña

Autos de juicio verbal (suspensión obra nueva) 1146/10

S E N T E N C I A

Nº 356/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL CONDE NUÑEZ, Presidente

D. JULIO TASENDE CALVO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a ocho de septiembre de dos mil once.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio verbal 1146/10, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de A Coruña, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITUADO EN LA CALLE000 Nº NUM000 de A CORUÑA ; y, como demandada-apelada, INICIATIVAS Y DESARROLLO INMOBILIARIOS DE ARQUITECTURA. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de A Coruña , cuya parte dispositiva dice como sigue: "- FALLO: QE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lado Fernández en nombre y representación de Don Eusebio , quien actúa en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la c/ CALLE000 Nº NUM000 de a Coruña, contra INICIATIVAS Y DESARROLLO INMOBILIARIOS Y DE ARQUITECTURA S.A, con imposición de costas".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la representación procesal de la demandada presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 175/11, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 23 de junio de 2011.

Fundamentos

PRIMERO: Se invoca como primer motivo de apelación la existencia de un error en la apreciación de la prueba en lo relativo a que en la sentencia de instancia se haya entendido que de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el muro litigioso sea propiedad de la comunidad demandante.

Los razonamientos que en sustento de dicha alegación se exponen en el recurso se refieren: a) A que la propiedad de la demandante sobre el muro litigioso estaría documentalmente acreditada a través del contenido de la escritura pública de manifestación de obra nueva, división horizontal del inmueble de fecha 10 de abril de 1981, en relación con el contenido del proyecto de demolición aportado como prueba documental al acto de la vista; b) A que esa propiedad estaría acreditada también por la realidad física del referido elemento arquitectónico; en tal sentido razonándose sobre la aplicabilidad en este caso de la presunción de propiedad establecida en el artículo 75 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , por razón de que el muro en su parte más estrecha serviría de sujeción al predio superior (C/ CALLE000 Nº NUM000 ); así como sobre la existencia en el tramo de muro controvertido de un signo contrario a la medianería por verter aguas hacia la propiedad de la demandante; c) A que, en cualquier caso, la naturaleza jurídica del muro anterior a la demolición no podría haber sido otra que la de constituir un muro medianero; señalando en tal sentido que en el alzado que figura en informe pericial del Sr. Primitivo se podría observar que el muro tendría un punto de común elevación de ambos inmuebles, y a que el perito Sr. Víctor habría manifestado que el edificio existente en la C/ DIRECCION000 Nº NUM001 necesitaba de dicho muro para sustentar sus estructuras; d) Finalmente se refieren a la acreditación de la posesión por parte de la demandante del muro litigioso por la realización de obras en el tramo del muro en donde se acometen las actuales obras, y por su integración en el conjunto de la nueva edificación de la C/ CALLE000 Nº NUM000 , dándole el mismo acabado que al resto de las fachadas orientadas al patio del edificio; y a que ésta posesión se habría llevado de forma pacífica, ininterrumpida y en concepto de dueño por parte de la demandante por un intervalo superior a 30 años sin que en ningún momento la demandada ni los anteriores propietarios del inmueble colindante de la C/ DIRECCION000 reclamase como propio el muro de mampostería.

SEGUNDO: El presente procedimiento se configura como un procedimiento de naturaleza sumaria en el que ha de resolverse sobre la suspensión de obra nueva, para amparar la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real que puedan ser afectados por la realización de una obra nueva, que causa perjuicio o posibilidad de perjuicio, con el fin de impedir que se prosiga la obra y para mantener un estado de hecho que, de alterarse, podría frustrar el éxito de un futuro procedimiento donde pueda resolverse la cuestión con la amplitud de conocimiento, prueba y decisión que caracteriza a los juicios declarativos, ello, bajo la perspectiva de que constituye criterio jurisprudencial reiterado, el relativo a la cautela con la que se ha de operarse en estos juicios, dada la gravedad de la medida cautelar que se adopta. Según se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1º) de 11 de septiembre de 1997 : "Es preciso, por tanto, que la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente agredidos por la obra nueva, correspondan sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de éste se hallen fuera de cualquier discusión razonable en Derecho. Por eso, para la viabilidad de la pretensión ejercitada es necesario que la acción nazca de un derecho o situación jurídica que deba ser protegida o reconocida, y que es objeto de un ataque por parte del constructor de la obra ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2.ª, de 21 marzo 1995 , Albacete, Sección 1.ª, de 3 abril 1996 y Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1.ª, de 14 mayo 1996 )". Es por tanto es de la exclusiva incumbencia del propietario o poseedor acreditar la posesión o titularidad dominical respecto de la finca o derecho real afectado", de modo que las dudas existentes al respecto operan en el proceso en su contra.

No puede entenderse acreditativo de la naturaleza jurídica de este elemento arquitectónico que en la escritura de obra nueva del edificio de la demandante se haya consignado una cabida superior a la que se reflejaba en el proyecto de demolición como superficie edificable. En este caso es un hecho incontrovertido la existencia del muro litigioso con anterioridad a la demolición de las viejas edificaciones que ocupaban hace más de 30 años el solar en donde se alza el edificio de la C/ CALLE000 Nº NUM000 , y que éste se habría mantenido íntegramente con las obras de demolición y edificación (así se recoge en el informe pericial de D. Víctor .) Y también lo es que en ese muro se apoyaban las vigas de madera del edificio sito en la C/ DIRECCION000 Nº NUM002 . En el informe pericial de D. Primitivo se pone de manifiesto que el muro realizaba una función estructural, al sustentarse en él los distintos forjados para su apoyo, reflejándose en las fotografías incorporadas al mismo algunos de los huecos practicados en apoyo de las vigas de madera de la cubierta, y sus dimensiones. Se destaca también que el muro desempeña una labor de cerramiento y el carácter unitario existente entre los muros que conforman los dos laterales y la fachada principal hacia la C/ DIRECCION000 ; que al realizarse una comprobación in situ en la esquina que conforman los muros que dan a la c/ DIRECCION000 y al edificio de la C/ CALLE000 se habría apreciado como existe una trabazón entre las piedras de los muros, y que ello significa que, necesariamente, los tres tramos del muro tuvieron que ser levantados de manera coordinada y en un mismo período de tiempo; que el hecho de que el muro llegase a la cota del suelo de la planta baja de la antigua casina, 40 centímetros más bajo que el de la edificación de la C/ CALLE000 es también una señal inequívoca de su vinculación y pertenencia a la construcción del Nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 ; y que ambos muros de mampostería, situados a ambos lados de forma casi simétrica, van adaptando su altura y ancho a lo largo de su longitud a las necesidades concretas de la parte del inmueble con la que coinciden.

Ni en la demanda, ni en el informe pericial que se acompaña a la misma, se hace referencia a que dicho muro realice alguna función estructural para el edificio del Nª NUM000 de la C/ CALLE000 , ni tampoco a que lo hubiera efectuado para alguna de las edificaciones que se demolieron para construir este edificio, y únicamente al mismo como un elemento de separación entre el patio de las edificaciones demolidas y la huerta/jardín de la propiedad señalada con el nº NUM002 de la DIRECCION000 , no habiéndose aportado siquiera a autos sustento probatorio alguno de que el muro pudiera haberse construido con anterioridad al edificio de la C/ DIRECCION000 NUM002 , ni que pudiera contradecir las consideraciones expuestas sobre el carácter unitario del cerramiento del mismo, y su construcción de un modo coordinado con los otros muros que lo conforman. Se estaría pues en el caso del artículo 573.4º del Código Civil de la existencia de signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua. La demanda se sustenta en la integración de la coronación de dicho muro en el conjunto de la nueva edificación con el mismo acabado que el resto de las fachadas orientadas al patio del edificio (enfoscado con mortero de cemento y pintura blanca), conformando la parte restante un patio de idéntica fábrica, con planta rectangular rematada con un zócalo del mismo material cerámico en todo su perímetro, y a que la coronación se realizó "aguas adentro"; lo cual, según se pone también de manifiesto con las fotografías aportadas al informe de D. Primitivo se habría realizado después de la ejecución del actual edificio, al reparar los destrozos efectuados en el muro. No pudiendo sostenerse que esa configuración actual del patio con el muro litigioso haya pasado a conformar un estado posesorio exclusivo y excluyente, oponible a la demandada, dada la coexistencia de función estructural y de cerramiento del muro en la edificación existente en el solar en donde se realiza la nueva construcción, demolido con bastante posterioridad a la construcción del edificio del Nº NUM000 de la C/ CALLE000 .

En atención a lo precedentemente, además de coincidirse con la juzgadora de instancia en que no puede considerarse acreditada la propiedad de la actora sobre el muro litigioso, ha de entenderse que no existe ningún estado posesorio en que pueda ampararse el ejercicio de la acción de suspensión de obra nueva frente a la demandante; lo que conlleva que ha de ratificarse que no concurre el primer requisito para la prosperabilidad de la acción, siendo por ello innecesario el examen del segundo de los motivos de apelación, relativo a la existencia de una errónea apreciación de la prueba en lo relativo a que se hubiera afirmado que las actuaciones sobre muro en que se basa la acción ejercitada estarían terminadas.

TERCERO: En atención a lo expuesto se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de primera instancia, lo que conlleva que se impongan a la apelante las costas devengadas a consecuencia del mismo (artículo 398.1 de, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ CALLE000 Nº NUM000 de A Coruña contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de A Coruña , debemos confirmarla y la confirmamos; con imposición a la recurrente de las costas devengadas en esta alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.