Sentencia Civil Nº 356/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 426/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00356/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N26200

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2010 0015272

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000426 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000736 /2010

Apelante: Julio

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ CIEZA

Abogado: MANUEL CASERO RODRÍGUEZ

Apelado: Amanda

Procurador: SANTIAGO MARCOS MANOVEL LOPEZ

Abogado: LISARDO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA NUM. 356-11

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 736/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 1 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) 426/2011, en los que aparece como parte apelante D. Julio , representado por el Procurador D. Fernando Fernández Cieza y asistido por el Letrado D. Manuel Casero Rodríguez y como parte apelada Dña. Amanda , representada por el Procurador D. Santiago Marcos Manovel López y asistido por el Letrado D. Lisardo Fernández Fernández, sobre divorcio contencioso, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dña. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 5 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús M. Morán Martínez en representación de D. Julio y en consecuencia declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Julio y Dª Amanda de pensión compensatoria alguna y condeno a D. Julio al pago de una pensión de alimentos de quinientos euros (500 euros) a favor de su hija TANIA, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas a ingresar en la cuenta corriente o libreta de ahorro que indique la receptora, actualizables anualmente cada 1 de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente. No procede hacer expresa imposición de costas " .

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 16 de Noviembre actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre la sentencia de instancia por D. Julio , en relación a la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común del matrimonio, que de 300 euros mensuales, se eleva a 500 euros, interesando que se mantenga en la cuantía establecida en la sentencia de separación.

A su vez, se impugna la sentencia por Dª Amanda , en concreto el pronunciamiento relativo a la supresión de la pensión compensatoria, establecida a su favor por importe de 300 euros, en sentencia de separación de fecha 16 de enero de 2008 , en la que se aprueba el convenio regulador de fecha 18 de diciembre de 2007.

SEGUNDO.- Se alega por el apelante que la demandada utiliza la vía de la reconvención implícita proscrita por la LE Civil para introducir un elemento nuevo en el debate como es la subida de pensión de la hija mayor de edad que además no es parte en el procedimiento.

El art. 406.3 de la LE Civil señala que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma que para la demanda se establece en el art. 399 de la LE Civil, de modo que las peticiones que los tribunales no pueden apreciar de oficio, pues el art. 770.2 LEC señala con claridad que no cabe reconvención sobre aquellas cuestiones sobre las que el Juez debe pronunciarse de oficio, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención, a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, es decir cuando el tribunal sí debe pronunciarse de oficio por exigirlo, como es el caso, el art. 93 del Código Civil , en relación a la pensión de alimentos de los hijos, que partiendo de la situación de convivencia en que se puedan hallar los hijos mayores de edad, respecto a uno de los progenitores faculta al Juez para fijar alimentos a los que carecieren de ingresos propios, de ahí que el hecho de que la petición del incremento de la pensión de alimentos a favor de la hija común, se haya efectuado al contestar a la demanda, no sea óbice para poder entrar a conocer sobre dicha cuestión.

La legitimación de uno de los progenitores para reclamar del otro alimentos para atender al hijo mayor de edad que depende económicamente de él, ha sido reconocida por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2000 , cuya línea doctrinal ha sido seguida por esta Audiencia Provincial de León entre otras en sentencias de fecha 31 de julio de 2001 ( Sección 1 ª), 22 de abril de 2002 ( Sección 2 ª), 8 de abril de 2009 (Sección 3 ª) y 16 de noviembre 2009 , ( Sección 1ª), Autos de 17 de febrero de 2011 y 20 de diciembre de 2010 (Sección 2 ª). Se trata de una legitimación propia del progenitor que reclama alimentos para atender a un hijo mayor de edad que de él depende y con quien convive, no los pide en su representación sino para subvenir a los gastos que ha de asumir como alimentante y a los que ha de contribuir el otro progenitor, por lo que actúa como alimentante frente a otro obligado a prestar alimentos, en clara vinculación con lo previsto por el párrafo segundo del artículo 145 del C. Civil . Es decir, no reclama en representación de su hijo sino para exigir al otro progenitor que cumpla con una obligación que es compartida por ambos. En este sentido, en la sentencia de la Sala 1ª del TS antes citada dice que las "medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamentan, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores".

La situación de convivencia no ha de ser entendida en el sentido físico y estricto del término, sino en el sentido de convivencia familiar con las connotaciones de dependencia económica de los hijos respecto del progenitor que los atiende, independientemente de que por estudios o por cualquier otra circunstancia tengan s u residencia temporal en otro lugar distinto. Así pues, en el supuesto de autos, el hecho de que la hija mayor de edad no conviva con la madre durante el curso escolar, al encontrarse cursando sus estudios en Madrid, tampoco excluye por sí la legitimación de la demandada para la reclamación del incremento de la pensión de alimentos, en concordancia con los dispuesto en el art. 93.2 C Civil .

De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C. Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, debiendo pues tenerse en cuenta no solo las necesidades de la hija, que ahora se dice son mayores al encontrarse estudiando en Madrid, sino también los ingresos del apelante, los cuales no han sufrido variación alguna en relación a las fechas en las que se fija inicialmente la pensión de alimentos, oscilando al alrededor de los 1.500,00 euros mensuales, cantidad con la que debe asumir no solo sus propias necesidades sino también la pensión de alimentos, y la pensión compensatoria de no suprimirse como se interesa de contrario, por otra parte no puede obviarse que la pensión de alimentos se fija normalmente con previsión de futuro y que cuando se establece en el convenio regulador la hija contaba ya con 17 años de edad, lo que evidencia que la etapa universitaria estaba prácticamente encima, así como que la obligación de contribuir a las necesidades de los hijos corresponde a ambos progenitores, deduciéndose de todo ello que no existen motivos suficientes para justificar el incremento de la pensión de alimentos a favor de la hija común ahora interesado, de modo que el apelante deberá continuar abonando la pensión establecida de 300 euros actualizada a la fecha conforme a lo acordado en la estipulación quinta del convenio regulador.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, no se aprecia que se haya producido ninguna variación sustancial de las circunstancias que dieron lugar a su establecimiento, la situación económica de D. Julio es similar a la que tenía el 18 de diciembre de 2007, cuando se firma el convenio regulador en el que se señala una pensión compensatoria de 300 euros a favor de Dª Amanda , aprobado por sentencia de separación de fecha 16 de enero de 2008 , la hoja histórica laboral de Dª Amanda tampoco refleja ningún cambio, pues la misma continua trabajando a días, como ya figura que hacia incluso con anterioridad a la separación, por otra parte no hay constancia de que Dª Amanda ahora tenga bienes que no tuviera en aquellos momentos.

Ciertamente como señala la sentencia de instancia la pensión compensatoria tiene como finalidad corregir el desequilibrio económico que produce la separación, en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio -art. 97 C, Civil -, desequilibrio que en el presente caso se produce en cuanto que frente al trabajo estable que tenía el esposo y del que básicamente vivía la familia, la demandada carecía de empleo dedicándose al cuidado de la familia, al margen de que esporádicamente pudiera desempeñar algún día de trabajo, y en esa situación para corregir el desequilibrio, es en la que se acuerda, establecer con carácter indefinido una pensión compensatoria, pensión que ahora no puede dejarse sin efecto o acotar en el tiempo, al no apreciarse tal y como se requiere para ello, que se haya producido una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, -art. 100 del C. Civil -, o que haya cesado la causa que la motivó -art. 101 del C. Civil -.

CUARTO.- En definitiva por lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado parcialmente, así como la impugnación, sin que por ello proceda hacer condena en relación a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los art. 394.1 y 398 de la LE Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente tanto el recurso de apelación planteado por el Procurador D. Jesús M. Moran Martínez en nombre y representación de D. Julio como la impugnación planteada por Dª Carlota en nombre y representación de Dª Amanda contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada (León) en el Procedimiento de Divorcio Contencioso seguido con el nº 736/10 , debemos revocar y revocamos dicha resolución manteniendo la pensión de alimentos a favor de la hija común al igual que la pensión compensatoria a favor de Dª Carlota , en las cuantías señaladas al tiempo de la sentencia de separación, con sus correspondientes actualizaciones, sin que proceda hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.