Sentencia Civil Nº 356/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 329/2012 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00356/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a cuatro de Octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 191/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, Rollo de Apelación nº 329/12 , entre partes, como apelantes y demandados DOÑA Vanesa y DON Marino , representados por el Procurador Don Luis Álvarez Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Raúl Bocanegra Sierra, y como apeladas y demandantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 DE GRADO y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM002 DE GRADO, representadas por el Procurador Don José Antonio Menéndez Arango y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Gutiérrez Tuñón.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado dictó sentencia en los autos referidos con fecha diez de abril de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por las Comunidades de Propietarios CALLE000 , NUM000 - NUM001 DE GRADO y Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM002 DE GRADO, debo CONDENAR Y CONDE NO a los demandados D. Marino y Dña. Vanesa a:

1º-a cerrar el hueco de luces y vistas abierto al patio de la Comunidad de CALLE000 nº NUM002 con apariencia de ventana así como el hueco abierto para chimenea o tubo de salida de humos o aire acondicionado, tolerándose únicamente los dos huecos ya existentes con apariencia de ventanas compuestas de pequeños cristalitos traslúcidos para recibir iluminación y que evitan vistas sobre el fundo de la actora tal y como aparecen en la fotografía nº 1 recogida en los documentos nº 6 y 7 de las demandas.

2º-a cerrar los huecos de luces y vistas abiertos al patio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 con apariencia de ventana así como el hueco abierto para chimenea o tubo de salida de humos o aire acondicionado y al cierre del hueco con forma de puerta y paso al fundo de la demandante tolerándose únicamente los tres huecos cono forma de ventana completamente traslúcidos, sin que pueda abrirse, con las mismas dimensiones y configuración y protegidos con rejas que había hasta el momento tal y como muestra la fotografía nº 4 de los documentos 7 y 8 de las demandas y las dos fotografías que se adjuntan como documentos 8 y 9 de las demandas.

Asimismo, DEBO DECLARAR Y DECLARO que no existe ninguna servidumbre de luces y vistas, ninguna servidumbre de paso y ninguna servidumbre de chimenea o de salida de humos y aire acondicionado a favor del demandado frente a las Comunidades de la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 y respecto a los patios norte propiedad de estas.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada, y condenada.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Vanesa y Don Marino , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las Comunidades de Propietarios de la CALLE000 números NUM000 - NUM001 y CALLE000 nº NUM002 de Grado se promovió demanda de juicio ordinario, de negatoria de servidumbre de paso, luces y vistas en los términos expuestos en el suplico de la demanda frente a Don Marino y frente a su esposa Doña Vanesa , solicitando se dicte sentencia en la que se condene a los demandados: 1º a cerrar el hueco de luces y vistas abierto al patio de la comunidad de la CALLE000 nº NUM002 con apariencia de ventana así como el hueco abierto para chimenea o tubo de salida de humos o aire acondicionado, tolerándose únicamente los dos ya existentes con apariencia de ventanas compuestas de pequeños cristalitos traslúcidos para recibir iluminación y que evitan vistas sobre el fundo de la actora tal como aparecen en la fotografía núm. 1 del documento nº 6 que se adjunta con la demanda; 2º a cerrar los huecos de luces y vistas abiertos al patio de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 con apariencia de ventana así como un hueco abierto para chimenea o tubo de salida de humos o aire acondicionado y cierre del hueco con forma de puerta y paso al fundo de la demandante tolerandose únicamente los tres huecos con forma de ventana completamente traslúcidos, sin que puedan abrirse, con las mismas dimensiones y configuración y protegidos con rejas que había hasta el momento tal y como muestra la fotografía nº 4 del documento nº 7 de la demanda y las dos fotografías que se adjuntan como documento nº 8; 3º asimismo se declare que no existe ninguna servidumbre de luces y vistas, ninguna servidumbre de paso y ninguna servidumbre de chimenea para salida de humos y aire acondicionado a favor de los demandados frente a las comunidades de la CALLE000 nº NUM000 y nº NUM001 y CALLE000 nº NUM002 respecto a los patios norte propiedad de estas.

Alegan las actoras que los demandados son copropietarios del local sitó en la calle Flórez Estrada nº 5 de Grado y la Sra. Vanesa es propietaria única del bajo comercial sito en en el nº 7 de la referida calle Flórez Estrada, ambos locales se ha procedido a unirlos para destinarlos a la actividad empresarial de exposición y venta de muebles. Dichos locales son el lindero norte de las comunidades demandantes, de modo que la fachada trasera de los mismos linda con las comunidades actoras. En el caso de la comunidad de la CALLE000 nº NUM002 la pared trasera de los locales colindante con aquélla contaba desde su construccion única y exclusivamente con dos huecos de luces diseñados con pequeños cristalitos traslúcidos que evitaban las vistas, con la forma, medidas y configuración que aparecen en la fotografía nº 1 del acta notarial de presencia de fecha 17 de febrero de 2.010. En el caso de la comunidad de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 se toleró únicamente tres huecos en la fachada trasera del bajo de los demandados con forma de ventana completamente traslúcidos, sin que pudieran abrirse, y protegidos con rejas. Pues bien, los codemandados, hacia el mes de febrero de 2.010, abrieron nuevos huecos en la pared trasera de sus bajos, concretamente en lo que respecta a la comunidad de la CALLE000 nº NUM002 abrieron un hueco de considerables dimensiones que parece ser destinado a ventana, y en su parte superior, que se encuentra tapiado con ladrillo, se abrió otro pequeño hueco al parecer con la finalidad de ser utilizado como ventilación o salida de humos para su local; en lo que respecta a la comunidad de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 los demandados quitaron la rejas y modificaron los huecos abriendo otros, incluso construyeron una puerta que permitiría el acceso y entrada al patio de la comunidad, construyendo asimismo un hueco independiente destinado igualmente y al parecer a ventilación o salida de humos del local, según se ve claramente en las fotografías nº 2, 3 y 5 del documento nº 8 adjuntado con la demanda, manteniendo intacto solamente el hueco de la fotografía nº 4, habiendo llegado a colocar alfeizar en los huecos para poder crear unas ventanas y dar apariencia de una servidumbre de luces y vistas. Las actoras ante estas obras procedieron a requerir al demandado para que se abstuviera de continuar con las mismas, levantándose sendas actas con fecha 17 y 18 de febrero de 2.010, respectivamente. En resumen, lo que reclaman las actoras es que los huecos nuevos abiertos hace menos de dos años y las modificaciones realizadas en los ya existentes sean anuladas por no ser conforme a derecho y carecer de autorización de terceros afectados por tales modificaciones.

A la pretensión actora se opusieron los demandados, quienes señalan que tanto el edificio donde están sus bajos como los edificios de las comunidades actoras se encontraban en el mismo solar perteneciente en su día a Don Feliciano y se alega que primero se construyó en el solar de la calle Flórez Estrada y que las ventanas eran correderas, por lo que se podían abrir desde dentro, así como que en ellas estaba incrustado un ventilador que permitía la salida de los humos de un bar, mientras que en el bajo del nº NUM003 las ventanas eran de pavés y algunas de ellas eran abatibles para permitir la ventilación. Lo que los demandados persiguen, según señalan en sus escritos, es únicamente adecentar los locales para dedicarlos a su actividad comercial, consistiendo parte de la obra en la sustitución de la cristalera que había antes por otras ventanas de menores dimensiones, como se puede apreciar en las fotografías, que no puedan abrirse y que son traslúcidas, sin olvidar que para obtener la licencia de obras ha de acomodarse la misma a la normativa del ayuntamiento, de ahí que la rejilla de ventilación que se abrió esté dotada de un mecanismo interior de ventilación forzada que ahora es obligatoria, y en cuanto a la rejilla de ventilación del bajo nº NUM003 queda integrada en el espacio que antes ocupaba la ventana. Igualmente se añade por los demandados que ellos no pretenden ganar ningún tipo de derecho de paso sobre el patio de los actores y que el hueco abierto en forma de puerta ya ha sido tapiado y sólo había tenido la misión de facilitar la ejecución de la obra de reforma de las ventanas, para la que era necesario obviamente pasar al exterior, y esa conducta tiene perfecto encaje en el art. 569 del CC .

La juzgadora "a quo" estimó la demanda en su integridad. Frente a su resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Discrepa la parte apelante de la resolución adoptada por el juzgador de primera instancia y tras señalar los antecedentes de este litigio, tanto sustantivos como procesales, se alega indebida valoración de la prueba, concretamente y en particular de la documental aportada. Manifiestan los recurrentes en este proceso que en primera instancia ha habido una primera sentencia que estimaba la demanda en su integridad y que fue recurrida por el demandado Sr. Marino , quien alegó en la fase de recurso la existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido llamada al proceso su cónyuge, quién era propietaria exclusiva de uno de los locales y copropietaria de los otros cuya unión se estaba efectuando. Apreciada por la Secc. 4ª de esta Audiencia Provincial la excepción de falta de litisconsorcio y acordando el Tribunal de apelación la retroacción de las actuaciones para la entrada en el proceso de la Sra. Vanesa , se dio cumplimiento a la misma y tras contestar la demandada y celebrar el acto del juicio se dictó sentencia de nuevo estimatoria de la demanda. Pues bien, entienden los recurrentes que esta segunda sentencia se ha limitado a reproducir las alegaciones y razonamientos de la primera sentencia recaída. Mas es lo cierto que en una y otra resolución se valora la prueba practicada y se llega a una conclusión que no es compartida por los demandados, quienes alegan que la juzgadora de la segunda resolución no ha tenido en cuenta documentos que han sido aportados tras la entrada en el proceso de la Sra. Vanesa ; y así se dice que no se tiene en cuenta que el edificio donde se encuentran los locales litigiosos es anterior a los edificios de las comunidades actoras, lo que se considera de gran trascendencia porque los huecos abiertos en los locales de los demandados son anteriores a la construcción de los edificios de las comunidades actoras y, en consecuencia, éstas se encontraban obligadas a soportarlos.

La precedente alegación no es compartida por la Sala, pues con independencia de que el edificio de la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 y NUM001 la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal es de 30 de agosto de 1 984, siendo la inscripción registral de 7 de septiembre de 1.984 (folios 25 y ss.), siendo la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal del edificio de la Comunidad de Propietarios nº NUM002 de 16 de junio de 1.976 y la escritura de declaración de obra nueva del edificio donde está sito el bajo comercial nº 7 de la demandada de 31 de mayo de 1.974 (fol. 142 y 466), y el local comercial propiedad de ambos demandados, la escritura de declaración de obra nueva es de 17 de agosto de 1.982, según se señala al fol. 150 de los autos, habiendo manifestado el promotor de todos esos edificios y constructor de los mismos que primero se construyó el edificio de la calle Flórez Estrada; lo que constituye el objeto de la presente litis es determinar si los locales propiedad de los demandados tienen servidumbre de luces y vistas sobre el fundo de las demandantes y en este sentido la propia parte recurrente reconoce que no tiene título, de modo que habría adquirido por prescripción el derecho a construir los huecos referidos (folio 132), señalando en el fol. 458 la codemandada que tiene título para tener el referido derecho, pues si bien el mismo no se plasmó documentalmente, resulta acreditado por el hecho de no haberse suscitado controversias sobre dicho extremo a lo largo de un período prolongado de tiempo, que cifra en 36 años.

Pues bien, siendo un hecho incontrovertido que los huecos se encuentran en pared propia de los demandados o de la Comunidad de Propietarios en los que se encuentran los bajos litigiosos, es evidente, por haberlo reiterado así la jurisprudencia, que la servidumbre de luces y vistas en tal supuesto es de carácter negativo, de forma que para adquirir la por prescripción es necesario el transcurso de 20 años a contar desde que se efectúa un acto obstativo por el titular del predio dominante; en este sentido el TS en la sentencia de 2 de marzo de 1.988 declaró: "este criterio normativo no ha sido alterado por el Código Civil vigente, en cuanto mantiene las mismas posibilidades de la legislación anterior: la facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581; los derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título del art. 582 y por virtud de la prescripción conforme a los artículos 537 y 538 ; formulándose, para este último supuesto, que los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a construir una servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en contigüidad, y por consiguiente perjudicarlas - Sentencias 25-2-1943 ; 14-3-1957 ( RJ 19571163); 2-10-1964 ( RJ 19644140); 21-12-1970 ( RJ 19705604); 12-3-1975 ( RJ 19751194); 30-9-1982 (RJ 19824930)-. La doctrina que se acaba de exponer, es determinante para el perecimiento de los dos motivos del recurso, pues no habiéndose alegado ni acreditado la existencia de hecho alguno obstativo, a partir del cual pueda empezar a contarse el plazo prescriptivo de la servidumbre negativa que se reivindica, es obligado rechazar todos los argumentos expuestos". Y en la sentencia del 30 de septiembre de 1.982 el Alto Tribunal declaró: "a) que prescindiendo de las controversias doctrinales en punto a la prescribilidad de las servidumbres negativas, es uniforme la jurisprudencia que atribuye este carácter a la de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertos en pared propia del dominante ( sentencias de 9 de febrero de 1907 , 20 de abril de 1923 , 15 de marzo de 1934 , 25 de febrero de 1943 , 19 de junio de 1951 , 14 de marzo de 1957 , 8 de junio de 1962 , 16 de abril de 1963 , 2 de octubre de 1964 , 20 de mayo de 1969 , 21 de diciembre de 1970 y 12 de marzo de 1975 ), porque -razona esta última- el dueño del predio dominante no impone al dueño sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo sino únicamente la prohibición de hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, como es el tapar los huecos levantando pared en su terreno" y b) que el acto formal prohibitorio a que alude el art. 538, será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma ( sentencia 31 de mayo de 1980 ) o se entabla demanda interdictal dirigida a suspender la construcción que tapa los huecos, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1934 y 12 de marzo de 1975 ) o se practica requerimiento o realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz ( sentencias de 9 de febrero de 1907 , 19 de junio de 1951 y 8 de junio de 1962 ), sin olvidar que según repetida doctrina jurisprudencial antes de la práctica del acto obstativo los huecos se presumen de tolerancia ( sentencias de 31 de mayo de 1890 , 8 de junio de 1962 y 2 de octubre de 1984 entre otras).".

En consecuencia, no habiendo acreditado los demandados la adquisición de la servidumbre pretendida por prescripción y no habiéndose establecido en el título servidumbre alguna de luces y vistas, como declaró el testigo constructor y promotor de todos los edificios en litigio, se está en el caso de rechazar el motivo del recurso relativo a la existencia de la servidumbre de luces y vistas, y sin que a ello sea obstáculo el que previamente existieran los huecos a que se hizo referencia en líneas precedentes, puesto que los mismos han sido tolerados y continúan siendolo por la parte demandante, ello con independencia de que además, como han señalado las partes, son translúcidos.

Cuestión distinta es la referida a la petición que se efectuó en la demanda y se acoge en la recurrida de que se tapen los huecos abiertos en pared propia, pues en tanto que los mismos no se ha discutido que son traslúcidos, extremo corroborado por el informe pericial, les es de aplicación la doctrina del TS expuesta entre otras en la sentencia de 16 de septiembre de 1.997 , en la que se declara: "Centrada así la cuestión resta por saber, si las llamadas «ventanas» son tales y, en consecuencia, al rebasar las medidas permitidas debe ordenarse que sean tapiadas o cerradas o, si por el contrario, al estar de modo hermético cubierto el supuesto «vano» con materiales traslúcidos ha de estimarse que constituyen falsas ventanas cuya construcción no está prohibida al no vulnerar las mismas el fin que salvaguardan las limitaciones impuestas al derecho de propiedad. Hace tiempo que la doctrina científica ha estudiado, en relación con las luces y vistas, el empleo de material traslúcido en las paredes o muros, que sin ser medianeros, sean contiguos a otro fundo y, en general, se ha entendido que «una construcción de tales características en el muro divisorio propio será siempre posible para el dueño, sin limitaciones de distancias (artículo 582), medidas o protección (artículo 581) ya que no constituyen un hueco sino un muro, sin otra especialidad, que permitir parcialmente el paso de la luz». «Así, la toma de la luz a través de los muros traslúcidos se opera siempre «iure propietatis» sin que exista el motivo que inspiró al legislador de 1.889 al establecer las condiciones de los huecos y las distancias para ventanas, en cuanto en las construcciones realizadas con este tipo de material los derechos del propietario del fundo vecino no resultan afectados desde el momento en que ni su intimidad se ve coartada, dado que las inspecciones sobre el mismo resultan imposibles, ni permite la salida de personas, lanzamiento de objetos, etc. En este sentido se afirma que, en efecto, los artículos 581 y 582 prohíben abrir huecos o ventanas para tomar luz o tener vistas; pero estimar que en el espíritu de estas normas no se halla el «hueco tapado» por el que entre la luz, es interpretar la norma de acuerdo con el criterio de la realidad social ( artículo 3º.1 del Código Civil )».

La jurisprudencia de esta Sala, desde una, ya clásica sentencia de 17 febrero 1968 (RJ 19681112), ha considerado que la utilización de materiales traslúcidos en paredes contiguas no vulnera las prohibiciones que resultan de los artículos invocados. La expresada sentencia tras reconocer que los «avances en la técnica de la construcción facilitan en la actualidad el levantamiento de fachadas o paredes con materiales más o menos traslúcidos» «permitiendo el paso de la luz, pero con la misión propia de toda pared, cual es el cerrar el edificio», mantiene que: a) estas técnicas modernas, al no poderse equiparar a la apertura de ventanas ni de huecos, no están comprendidas en los términos literales de los artículos 581 y 582 citados, ni tampoco en su espíritu, pues la utilización de esos materiales no es con fines de luz exclusivamente, sino de ornato o resistencia, que se traduce, en definitiva, en belleza y seguridad del edificio, por lo que este progreso, al no estar comprendido en la regulación del Código Civil, sobre estas relaciones de vecindad, constituye una laguna legal, y para resolverla hay que tener en cuenta que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto a la del vecino determina, por lo que en la lucha entre dos situaciones vecinales prevalecerá la que se apoye en el interés social si la vida íntima familiar del vecino no se inquieta, por lo que será en cada caso concreto la situación fáctica la determinante de la resolución procedente ; b) en la sentencia de primera instancia aceptada por la impugnada se declara que el empleo de ese material traslúcido «pasa a formar parte integrante de la pared como un trozo o porción de la misma a la cual aparece unida, guardando la misma línea y haciendo la misión propia del resto de la pared, consistente en cerrar el edificio», que «impidiendo la visión permite el paso de luz en intensidad limitada, y no permite la inspección o fiscalización del fundo ajeno contiguo», y «ese tipo de construcción, por no consistir precisamente, en la apertura de huecos que gravan el fundo ajeno, no puede entrañar legalmente la adquisición de servidumbre alguna, y en cualquier momento se puede edificar contiguamente a la pared del actor, con uno u otro material», y ante estos hechos, como el progreso y adelanto en las edificaciones está apoyado en el interés de la sociedad, y la intimidad de la vida familiar del recurrente no se inquieta, dadas las características del ladrillo traslúcido empleado, ha de prevalecer el interés social, por lo que, y al no estar el caso contemplado enmarcado en los repetidos artículos 581 y 582, es obligada la desestimación del recurso con los pronunciamientos del artículo 1748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De esta doctrina jurisprudencial no se pueden extraer consecuencias contrarias al empleo de materiales traslúcidos en la construcción por circunstancias fácticas complementarias que describe la misma sentencia. En efecto: a) el «ornato» añadido como finalidad a la de la recepción de luminosidad no significa que la opinión sobre la belleza en la forma de emplear los referidos materiales sea cuestión de la incumbencia del órgano judicial o pueda discutirse por la contraparte, sin perjuicio del respeto a las normas urbanísticas que, en todo caso, tiene, si se incumplen, vía propia de impugnación; b) la «resistencia» de la construcción no supone tampoco que los materiales en cuestión actúen como elemento sustentante de la pared o muro, sino simplemente que el paramento esté cerrado en condiciones de regularidad, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo (si no se emplea en su totalidad) de material traslúcido adopte o no la forma de falsos ventanales o que una porción aparezca retranqueada en relación con el paramento. En cualquier caso lo que resulta importante, como cuestión fáctica es que la construcción reúna dos elementos mínimos: 1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil); 2) que, no obstante, permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes .

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, otras sentencias de la Sala han abundado en la misma línea, dando otras perspectivas. Análogamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 mayo 1971 (RJ 19712908), dictada en recurso de casación contra auto recaído en ejecución de sentencia admitió que el «hormigón traslúcido», cumplía la orden ejecutoria de cerrar huecos que no respetaban las distancias legales. Todas las consideraciones y razonamientos que anteceden nos llevan a acoger los motivos propuestos.

Procede, ahora, desde la recuperación de la instancia ( artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) establecer la nueva decisión judicial, esto es, sustituir la sentencia que se casa. En este orden, resulta claro y se infiere sin duda de los razonamientos expuestos que no cabe ejercitar ninguna acción negatoria de servidumbre y que tampoco puede condenarse a la entidad demandada a que cierre o tape unos huecos o ventanas que están sellados por medio de ladrillo tipo «pavés», que permite una limitada entrada de luz, sin transgresiones a la intimidad, ni perjuicios para la seguridad del fundo vecino, que, en ningún caso, tiene el carácter de predio sirviente puesto que la luminosidad así conseguida no genera ningún tipo de servidumbre de luces o de vistas, permaneciendo incólumes los derechos del actor como propietario, incluso mediante el levantamiento en terreno propio de pared contigua que ciegue la toma indirecta de luz que proporcionan los falsos ventanales." En igual sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.003 . En consecuencia, procede acoger en este extremo recurso de los demandados y dejar sin efecto el pronunciamiento de la recurrida que acuerda cerrar los huecos de luces efectuados por los demandados en la pared de los bajos comerciales de su propiedad colindantes con las comunidades demandantes, en tanto que los mismos están cerrados con material traslúcido y sin posibilidad de apertura, lo que se acredita por el informe pericial, permitiéndose sólo los alféizares siempre que no sobresalgan de la pared trasera de los locales y, en consecuencia, no pueden sobrevolar espacios privados de las comunidades.

TERCERO.- Alega asimismo la parte recurrente que existe servidumbre de paso, aunque ellos nunca hayan querido ganar paso alguno, habiendo construido un hueco para la puerta, que se observa en la documental aportada, simplemente para poder efectuar las obras de las ventanas; y así al fol. 546 se señala que los demandados tanto antes de este pleito como durante su tramitación no se consideraron titulares de la supuesta servidumbre de paso, consistente en poder acceder desde uno y otro local a través del patio de las comunidades demandantes, siendo lo que hicieron el que para adecentar los huecos que dan al patio salieron a él para trabajar desde el mismo, por lo que construyeron una puerta, actuación que estiman está amparada por el art. 569 del CC . Conforme este precepto, si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar materiales por predio ajeno o colocar en él andamio u otros objetos para la obra, el dueño de este predio está obligado a consentirlo recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue. De donde se colige que el art. 569 del C.C . autoriza a pasar no a hacer un hueco y, además, exige autorización y el pago de una indemnización, lo que no ocurrió en el presente caso.

Finalmente, y a pesar de lo expuesto en líneas precedentes, al fol. 9 del recurso se sostiene que los títulos constitutivos de la propiedad de ambas partes si abonan la existencia de la servidumbre y ellos, aunque reiteran, no pretenden tener servidumbre alguna. Sostienen los apelantes que el pronunciamiento por el que se declara la inexistencia de servidumbre de paso es contrario a lo dispuesto en las escrituras de constitución de las comunidades actoras y se acota con la penúltima página de la certificación registral literal de la constitución y división horizontal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 de los nº NUM000 y NUM001 , donde se dice que Don Constancio , con el consentimiento de su esposa, constituye servidumbre de paso permanente para personas y vehículos a través del pasillo que dará acceso a los locales situados en la finca nº 1 y que serán objeto de posteriores alegaciones y que comunicara con el edificio situado en el nº 5 de la calle Flórez Estrada y con el situado en la calle Asturias nº 4 de la villa de Grado sobre el que ya se construyó servidumbre de paso mediante escritura de 4 de mayo de 1.982, por lo que la finca nº 1 de las constituidas ahora en régimen de propiedad horizontal será predio sirviente del edificio sito en la Avenida Flórez Estrada nº 5 de la villa de Grado. Mas señala la parte apelada que examinada la escritura de constitución de las comunidades de la CALLE000 se observa que la finca nº 1 es la de garajes, los cuales se encuentran, según se señala por la parte apelada, debajo de los patios objeto de este litigio; y así en el documento nº 3 de la demanda, al describir los edificios NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , se dice en el folio 25 vuelto "tiene cuatro patios comunes de luces y un patio de manzana situado en el lindero del norte que arrancan todos ellos de la base de la primera planta" y así en la nota marginal se hace constar que "esta finca como predio dominante tiene a su favor servidumbre de paso permanente para personas y vehículos a través del pasillo que da acceso a los locales y garajes situados en la finca núm. 1 del edificio de la CALLE000 de la villa de Grado" y más adelante "y que comunicara con el edificio núm. 33 de la calle Cimadevilla y con el de próxima construcción sobre el solar de este número pudiendo los propietarios de los locales o garajes situados en el edificio que se construye sobre este solar pasar con vehículos o a pie".

En cuanto a la ventilación, sostiene la parte recurrente que se ha desconocido por la juzgadora la existencia de salida de humos anterior, debiendo precisar que no es una rejilla de salida de humos sino de ventilación y se señala que los títulos constitutivos recogen la existencia de una servidumbre a favor de los locales de los demandados. Mas como señala la parte apelada, precisamente en el documento nº 1 de la contestación a la demanda de Don Marino , consistente en escritura de 17 de agosto de 1.974, en la que la codemandada Doña Vanesa adquiere al constructor y a su esposa uno de los dos locales litigiosos, se señala en el apartado 4º que: "los dueños de locales de planta baja tendrán derecho a obtener por el patio común salida de humos de cocina y análogos y respiración de servicios de baño y aseo, pudiendo realizar a tal efecto -a su costa-, en el mismo, los huecos y salida de tubos pertinentes minimos y suficientes, junto a la pared del patio que constituya el lindero este del edificio de que se trate", siendo evidente que ese patió común no es el de los demandantes sino que es del edificio de la calle Flórez Estrada nº 7, pues en el apartado 3º entre los elementos comunes señala especialmente "el patio existente a la parte posterior del citado edificio ya aludido.". Debiendo señalar finalmente respecto a una supuesta tolerancia por parte de las comunidades actoras, que si bien la parte apelante señala que la rejilla construida sustituye a una auténtica salida de humos que existía con anterioridad en uno de los dos locales litigiosos que anteriormente fue destinado a bar, haciendo referencia a un aparato ventilador, es lo cierto que una de las presidentas de la comunidad manifestó que precisamente la existencia de un ventilador dio lugar a una denuncia por parte de la comunidad demandante, dejando de utilizarse el mismo. En razón a lo expuesto procede desestimar el motivo del recurso invocado.

CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso y de la demanda no procede hacer expresa declaración de las costas de ambas instancias art. 394 y 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Vanesa y Don Marino frente a la sentencia dictada en fecha diez de abril de dos mil doce , por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Grado, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos referidos a cerrar los huecos tapados con material traslúcido ejecutados en la fachada trasera de los locales de los recurrentes colindantes con el patio de las comunidades demandantes. No procede hacer expresa declaración de las costas de la primera instancia.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.