Sentencia Civil Nº 356/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 355/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 355/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 188/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 43 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 356

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 188/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 43 Barcelona, a instancia de TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. contra SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, EUROEXCAVACIONES DE LA ROSA, S.L, e INSTALACIONES PARERA, S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de diciembre de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Lucas Rubio Ortega, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, y dirigida contra INSTALACIONES PARERA, S.L. y contra EUROEXCAVACIONES DE LA ROSA, S.L., y la entidad aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la codemandada INSTALACIONES PARERA, S.L., a que abone a la citada actora TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, la suma de TRES MIL SETENTA Y SIETE EAUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (3.077,69 euros), por los conceptos de esta Sentencia; y,

Y que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados EUROEXCAVACIONES DE LA ROSA, S.L., y a la entidad aseguradora SEGUROS CATALANA OCCIDENTE S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS, de todas las pretensiones deducidas contra ellos en el presente juicio; y,

Y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado en este proceso INSTALACIONES PARERA, S.L., a que abone a la citada actora TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, el interés legal del dinero sobre dicha cantidad, desde la fecha de la reclamación extrajudicial, el 10 DE JULIO DE 2009, e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta el completo pago; y,

DEBO IMPONER COMO IMPONGO, a la demandada INSTALACIONES PARERA, S.L., la condena al pago de la mitad de las costas que se acrediten por la actora; y sin que deba efectuar pronunciamiento especial en cuanto a las demás costas derivadas del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por INSTALACIONES PARERA, S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de junio de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de apelación por la representación de la codemandada, Instal.lacions Parera, interesando la revocación de la misma y la desestimación de la demanda o subsidiariamente se acepte la excepción de pluspetición y se determine que la cantidad por la que debe responder es la de 2.542,06 euros , debiéndose imponer las costas a la actora en el primer caso y en el segundo caso sin imposición de costas por estimarse parcialmente la demanda.

Fundamenta sucintamente su recurso en que la actora no ha justificado ser la titular de la línea telefónica afectada, infringiendo los arts. 265 y 217 de la L.E.C . . Además expone que la apelante no era la empresa que solicitó la licencia de obras ni tampoco la que proporcionaba los técnicos responsables de la obra, siendo la promotora de la obra Distribuidora de Energía Eléctrica del Bagés S.A. , el contratista Endesa y los técnicos responsables la empresa de Ingenieros Emetres S.L. , estando su actuación supeditada a las instrucciones de estas sociedades y técnico, no siéndole la responsabilidad atribuible ni por acción ni por omisión , conforme a los arts. 1.902 y 1.903 del C.c . , en tanto que la presencia de la línea telefónica debía advertirse a partir de signos evidentes en el terreno , al no haber planos, por lo que alega que el subcontratado , responsable de los trabajos que produjeron la rotura y que los ejecutó sin estar presentes los empleados de la apelante , debía ser quien podía haber detectado la presencia del cableado y podía haber evitado el daño . Además añade que no puede ser condenada en base al art. 1.903 del c.c . ,cuando no se ha producido la condena de la empresa de excavaciones y que su condena sólo podía producirse por " culpa in eligendo" , previa la condena del responsable de la rotura del cable.

Subsidiariamente se alega pluspetición, entendiendo que la actora reclama cantidades que no justifica con las facturas que aporta.

Por la representación de la Excavaciones de La Rosa , S.L. y Seguros Catalana Occidente se presentó oposición al recurso, interesando su desestimación y la imposición a la apelante de las costas de la alzada. También Telefónica de España SAU se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas a la recurrente.

SEGUNDO .-A la vista del contenido del recurso de apelación y por lo que respecta al primero de sus motivos debe expresarse la improcedencia de su acogimiento y ello ya que no puede entenderse que no conste que la actora apelada no sea la titular de la línea telefónica afectada, sino antes bien lo contrario, partiendo de la propia documental aportada por la misma con su demanda, como documento nº 2 ,croquis de la ubicación de la avería y detalle de la instalación; de que ha sido quien se hizo cargo de su reparación y abono, lo que resulta indubitado y sería ilógico de no ostentar aquella titularidad ; de que quien fue interrogado por la actora en la vista, Sr. Maximiliano , afirmó la titularidad y la existencia de registro de la planta de la red así como la de planos y de que además de lo expuesto , debe mostrar esta Sala conformidad con la resolución apelada, cuando valora la notoriedad de que las líneas telefónicas en nuestro país son titularidad de Telefónica, pese a la liberalización del suministro eléctrico.

TERCERO .- Por lo que respecta al resto de las alegaciones de la apelante y a fin de proceder a su valoración conjunta, ha de señalarse inicialmente que el hecho de que la apelante no fuera la promotora ni la contratista , en nada altera los términos de la Litis, debiéndose resolver si su conducta propició la avería causada o no , esto es , si es la responsable o no de la misma y en función de las pruebas practicadas tal cuestión debe responderse de forma afirmativa. Así no es un hecho controvertido que la apelante era encargada de la excavación de autos y que subcontrató a la codemandada Excavaciones de La Rosa S.L. para continuar tal cometido, cuando llegó a un punto en el que no disponía de maquinaria para ello, manteniendo el control y la supervisión de la tarea encomendada a ésta última, de forma que no actuó autónomamente sino bajo las órdenes de la apelante.

Ello así resulta de lo manifestado por el Sr. Jose Pablo , quien afirmó en la vista que habían acudido a finalizar la tarea ya empezada por la apelante y que había un Jefe de obra o encargado de esta última , dirigiéndoles por donde hacían el trabajo , limitándose el dicente a cumplir con las ordenes recibidas , lo que no queda modificado por el hecho de que cuando se produjo la avería no estuviera ningún empleado de la empresa apelante, por llegar más tarde, cuando las instrucciones habían sido dadas previamente. A ello ha de añadirse que el legal representante del apelante confirmó en la vista que Excavaciones de la Rosa S.L. tenía que terminar su trabajo, al contar con maquinaria superior a aquella con la habían empezado ellos , reconociendo que en el lugar de la obra se le enseñó Don. Jose Pablo lo que tenía que hacer y que había un Jefe de Obra de la propia apelante .

En consecuencia debe entenderse que la tarea causante de la avería se produjo bajo el ámbito de responsabilidad de la apelante , en tanto que la empresa que realizó el trabajo ,cuando se produjo aquella ,estaba bajo su control y dirección , debiendo por tanto haber actuado con suficiente cautela como para evitar la avería , dando las ordenes correctas a tal efecto , solicitando planos para cerciorarse de que la excavación se realizada de forma segura para las instalaciones subterráneas existentes ,observando los signos indicadores de la misma que existían ,máxime al hacerse las obras en el casco urbano, señalando Don. Jose Pablo que había una casa con toma de teléfono , que la apelante no le proporcionó ningún plano , participándole únicamente que había una toma de agua y refiriendo el Perito Judicial Sr. Borja , en la vista, que había elementos que advertían de instalaciones subterráneas , añadiendo que la línea se hallaba protegida por canalización de cemento y que la misma podía notarse. A ello ha de añadirse que la realización de catas hubiera evitado la avería producida y las mismas no fueron prevista por la apelante , que no puede obviarse ya había comenzado el trabajo, que solo continuó Excavaciones De La Rosa, y que tampoco indicó que hiciera ésta última .

Por ello su condena queda justificada al amparo del art. 1.902 del C.c . dada su omisión de las órdenes o controles que hubieran impedido la avería causada por quien actuaba bajo su ámbito de responsabilidad y dirección.

CUARTO . - La pluspetición es alegada de forma subsidiara por la apelante y la misma merece la misma suerte denegatoria que el resto de motivos de la apelación y ello al considerar que de la documental aportada a autos, por la actora, resulta la procedencia de su reclamación , contándose con factura de Cobra Instalaciones y Servicios S.A. por importe de 2.948,79 euros , pese a lo cual la apelada solicita por la misma suma menor y con el importe de la reparación provisional ascendente a 495,35 euros, viniendo además la procedencia de la reclamación no sólo por la documental aportada sino por lo expuesto en la pericial judicial unida a autos, refiriendo el perito Don. Borja en la vista que la reparación provisional siempre se hace por personal de telefónica, y mostrando conformidad con el importe reclamado en función de la avería sufrida y de los trabajos precisos para su subsanación. Además debe expresarse que tampoco se reclama por la apelada el importe correspondiente al IVA , (que hubiera sido estimado al no resultar adecuado hacer soportar al perjudicado con el abono de un IVA , a expensas de que la Hacienda Pública devuelva dicho importe , en términos del apelante, pues ello dependerá inicialmente de si procede o no que la actora se deduzca las cuotas sobre el IVA por las operaciones gravadas, de las devengadas que hubiere a su vez satisfecho directamente ), resultando la suma objeto de reclamación , 3.077,69 euros ,de sumar los 495,35 correspondientes a la reparación provisional y los 2.633,76 euros de la definitiva, que incluye 1.926,39 euros de mano de obra , 514,73 euros de materiales y 192,64 euros de servicios y vigilancia , deduciéndose 51,42 euros por el material recuperado .

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse a la apelante, al ser desestimando el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Instal.lacions Parera S.L. contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con expresa condena en costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.