Sentencia Civil Nº 356/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 293/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 293/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 573/2006

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 356

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 20 de julio de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 293/12- los autos de juicio ordinario nº 573/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de AUDITORIAS AMBIENTALES DE ANDALUCÍA, S.A.L. representada por la procuradora Dª Cristina López-Villar Suárez y defendida por el letrado D. Carlos González-Sancho López, contra D. Luis Angel , en nombre de DIRECCION000 , C.B. representado por el procurador D. Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol y defendido por el letrado D. Valeriano Gálvez Torres-Puchol.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Auditorías Ambientales de Andalucía SAL , representado por el procurador Dña Cristina López Villar Suárez y asistido por el letrado D. Carlos González- Sancho López contra D. Luis Angel en nombre de DIRECCION000 CB., representado por el procurador D. Francisco Javier Gálvez Torres Puchol y asistido por el letrado D. Valeriano Gálvez Torres-Puchol, debo CONDENAR Y CONDENOa la demandada a abonar a la actora la cantidad de 36.894,47 €, más los intereses legales y costas. 2.- Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por DIRECCION000 CB., representado por el procurador D. Francisco Javier Gálvez Torres Puchol y asistido por el letrado D. Valeriano Gálvez Torres-Puchol contra Auditorías Ambientales de Andalucía SAL , representado por el procurador Dña Cristina López Villar Suárez y asistido por el letrado D. Carlos González -Sancho López, debo ABSOLVER Y ABSUELVOa la parte demandada de todos los pedimentos efectuados en la demanda revonvencional, y con imposición de costas a la parte actora reconviniente. '

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26/04/12, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la base de un contrato de obra que comprendía la construcción de una nave industrial para uso de almacén de muebles fabricados para su venta, así como el proyecto de ejecución y dirección de la obra, concertada entre las partes a finales de 2004 y ejecutada en el primer semestre de 2005, la sociedad actora, bajo la que actúa el ingeniero industrial autor del proyecto y de la dirección y encargado de la edificación de la nave, formuló el 2 de julio de 2006 demanda en reclamación de 38.895,40 € como resto del precio que considera debido y frente a la que la comunidad de bienes, reconociendo impagada la cantidad de 3.241,41 euros, reconvino en reclamación de 11.020 €, o la que resulte de la prueba pericial, por defectos de ejecución de la obra y otros 621,81 € por gastos abonados para la obra (fianza), así como solicita la entrega de la certificación final de obra.

La sentencia estimó la demanda y desestimó la reconvención y contra esta decisión se alza la demandada, dueña de la obra, reiterando los motivos y pretensiones hechos valer durante la tramitación del procedimiento.

Así pues, se está, una vez más, ante la judicialización de un contrato de obra en el que, pese a la cautela de las partes por cerrar su precio y concretar las partidas y coste de realización, especialmente por el dueño o promotor de la obra, han surgido toda clase de discrepancias, dirimidas incluso en vía penal con carácter prejudicial, al aportarse distintos presupuestos, donde cada parte da valor obligacional al que más le interesa; los recibos de pago se impugnan y resultan equívocos; la falta de concreción del precio total, en relación al IVA constituye otro motivo de controversia, así como el grado de ejecución de la obra y los defectos que se dicen existentes, que cuentan con distintas facturas y justificantes y donde la contratista trata de evitar toda responsabilidad por una obra, donde transcurridos ya más de 7 años, el director de la misma, del proyecto y de la ejecución, aún no ha entregado el certificado final de obra.

SEGUNDO.- Con este panorama, no está de más señalar algunas cuestiones básicas sobre el alcance, naturaleza y obligaciones que entrañan este tipo de contratos de ejecución de obra y su relación con el precio pactado.

Respecto a lo primero, es sabido, por la reiteración con que lo ha declarado la Doctrina legal (por todas, STS de 16 de noviembre de 2007 ), que todo contrato de arrendamiento de obra a cambio del precio se contempla como una actividad de resultado asumiendo los riesgos de su cometido, íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( STS de 4 de octubre de 1989 ), lo cual exige, que el contratante realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con lo establecido en el contrato y, en su defecto, conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art. 1.258 C.C .), realizando la obra con la diligencia precisa ( art. 1.104 C.C .), es decir, con arreglo a la 'lex artis'o pericia profesional, pues la obligación de la parte llamada 'contratista'es la de realizar y entregar la obra encargada y que este resultado sea el previsto, por haberse ejecutado de manera correcta y adecuada. En el mismo sentido, en interpretación del art. 1.544, las SSTS de 12 de junio de 1994 , 20 de enero de 1992 o 31 de octubre de 1998 .

También hemos expresado que, cuando no ocurre así, el comitente o dueño de la obra puede negar, demorar o retener el pago mientras el contratista no ponga la obra a su disposición o no haya hecho entrega de la misma ( 'exceptio non adimpleti contractus') igual que cuando este cumple parcial o defectuosamente el trabajo encargado, ya que es característica de este contrato el que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra sino con una realización que reúna las cualidades prometidas y no adolezca de vicio o defectos que disminuyan su valor o la utilidad perseguida ( 'exceptio no rite adimpleti contractus').

En el caso de autos, el supuesto derecho de retención de la obra, dejándola, según entiende la parte actora, ya ha sido ejercitado sin ningún derecho que le ampare por el propio director de obra, y ello ha complicado de nuevo la solución a un conflicto que en este tipo de contratos cuando el incumplimiento o los defectos son de tal importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la menor facilidad o dificultad de su subsanación, haciendo la cosa impropia para satisfacer el interés del comitente, cabe proponer la resolución del contrato, o, en otro caso, acudir a las vías reparatorias, bien exigiendo la realización de operaciones correctoras bien mediante la reducción del precio ( SSTS 3 de enero de 1992 ; 8 de junio de 1996 ; 24 de septiembre de 1998 o 21 de marzo de 2003 ).

TERCERO.-Sentado lo anterior, el primer motivo del recurso combate la sentencia al considerar errónea la conclusión alcanzada de que el precio de la obra fuera de 70.402,29 € más IVA. El motivo ha de prosperar y en su acogimiento se acumulan toda clase de argumentos, detallada y extensamente expuestos por la apelante a lo largo de los primeros 15 folios de su escrito de recurso.

La actora consiguió confundir a la juzgadora de instancia empeñada en mantener un precio pactado inexistente, no consensuado, ni determinado. La medición y presupuesto realizados (F. 118, Tomo III) se refieren a una obra distinta de la de autos, no fue la tenida en cuenta en la propia demanda que al igual que el perito judicial la fijó por ejecución, aparte proyecto y dirección en 61.210,78 € más IVA y es sobre esos cálculos y no sobre la cantidad acogida por la sentencia es sobre la que se descontaron las cantidades a cuenta y se reclamó el resto.

El motivo pues, evidencia el error de la sentencia, pero sin mayor practicidad en el resultado de la sentencia, sin que pueda acogerse la tesis de la actora de que fue en ese último proyecto de ejecución y no en el anterior y proyecto básico de diciembre de 2004 en el que se concretó el precio.

Este Tribunal de apelación ha abordado reiteradamente la cuestión del precio pactado o presupuestado. Así decíamos, entre las últimas, en nuestra sentencia de 18 de mayo de 2012 , haciendo síntesis de la Jurisprudencia recaída en la materia que toda obra por precio alzado, con base en una consolidada doctrina, en torno al art. 1.593 del C.C . autoriza la modificación del precio cerrado, o previamente presupuestado, cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios, ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( STS de 26 de julio de 1998 , de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ), pero debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( STS de 4 de septiembre de 1993 ). Así como, que si las partes no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales, y en este sentido se han pronunciado las SSTS de 3 de diciembre , 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 ó las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999 , y 4 de octubre de 2002 que recuerdan que cuando hay incremento (o cambio de obra, lo que aquí ni siquiera se ha alegado) el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor. Dicho en palabras de la STS de 3 de octubre de 1986 , 'el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( Sentencia de 4 de septiembre de 1993 ).'.

Ahora bien, en directa relación con lo anterior y más decisivo para la resolución del motivo que nos ocupa, no cabe olvidar que una vez buscada por el dueño de la obra la certeza y seguridad del precio que la obra le ha de suponer, no será lícito dejar de presupuestar y prever partidas necesarias para luego, bajo ese ardid, sorprender a la parte con un coste real muy superior al previsto y ajustado en la confianza de que sería respetado.

Es por ello, como recuerda la STS de 27 de febrero de 2004 , que 'toda obra bajo la modalidad contractual por ajuste o precio alzado supone y entraña la exigencia en el contratista de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y tener en cuenta circunstancias eventuales e incluso imprevistas o no esperadas que sin alterar de manera decisiva el equilibrio de las prestaciones, puedan aparecer en el transcurso de los trabajos y cuyo precio ha de respetarse'.

CUARTO.-Pues bien, en el caso de autos, ni cabe hablar de presupuesto ni de precios aproximados en función del coste de mano de obra o del hierro en aras a cubrirse de cualquier incremento futuro que como señala la apelante ni siquiera se ha justificado, sino de un precio cerrado, que si inicialmente era, salvado el error aritmético, por la suma de 52.700 €, que luego se incrementó en otros 12.000 € incluida la cubierta y que descontadas las partidas de electricidad hacían un total de 61.700 €, a incrementar en 1.500 € por proyecto y en otros 700 € por licencia y dirección de obra. Así, fue, sobre esa cantidad por la que realmente se facturó (61.210,78 €), sin vinculación con el presupuesto de diciembre de 2004 donde el coste de obra se redujo a 36.618,29 € IVA incluido, para eludir, fraudulentamente, una más elevada tasa por licencia de obra.

Sobre esos precios, sin embargo, el perito judicial estimó el coste de la obra en 69.200,68 € más otros 3.121,11 € para gastos administrativos, pese a que la propia actora en sus certificaciones de obra, con absoluta imprecisión, mientras en las dos primeras certificaciones las fijaba y liquida en 60.700 € IVA incluido, como precio pactado en la última, a la conclusión de la obra, elevaba esa suma a 62.090 € pero sin IVA y en el documento 21, el Sr. Jon , que gestionaba los cobros a instancia de la sociedad actora, reconoció como precio final de la obra el de 60.000 € IVA incluido.

La Sala, vistas las variaciones realizadas, acepta como precio de ejecución el de 61.210,78 € (+ 510,78€) pero con IVA incluido, como reflejaban los tres documentos anteriores, y sobre esta suma, más otros 2.200 € por dirección de obra y proyecto en total (63.410,78 €) procede descontar como cantidad pagada y admitida 34.989,01 €, lo que supone un resto de 28.421,77 €, que es la cantidad por la que procede estimar la demanda principal, en lugar de la reclamada y acogida en la sentencia apelada, sin mérito para deducir de ella otros 18.769,57 €, en base al controvertido documento nº 6 de la contestación a la demanda, y que ya originó el proceso penal (D. Previas 9471/08) que paralizó el proceso civil durante casi tres años. Documento éste, que ni es literosuficiente en la cantidad que dice pagada o recibida, que no es, tampoco, ninguna de las distintas cifras barajadas en aquella certificación, ni en su fecha, contradictoria con el resto de los pagos que se reconocen y que no guardan relación con las liquidaciones-certificaciones restantes, ni es congruente con el otro pago de 7.494,50 € pagados tres días después (3-3-2005).

Así las cosas, ni el hecho de que no reclamara esa cantidad adeudada, hasta llegar a este procedimiento, 11 meses después de la finalización de la obra, no permite, más allá de las meras especulaciones en las que se asienta el recurso, considerar ese silencio u omisión a modo de hechos propios, como reconocimiento de que se pagó el 1 de marzo de 2005 la suma de 18.769,57 €, al no colmar esa falta de reclamación los conocidos requisitos de voluntad inequívoca de extinguir un derecho de crédito, que aquí la parte a la que correspondía acreditar el pago de esa suma no ha logrado probar en base a un documento que, si entregó a persona distinta de lo habitual, debió haberse cerciorado de identificarla y no desplazar la prueba contra quien niega haber recibido el pago, impugna el documento y demuestra pericialmente que la rúbrica o firma no ha sido extendida ni por el representante de la actora Sr. Gabino ni por el Sr. Jon .

QUINTO.-Llegados a este punto, el siguiente motivo de recurso ataca la desestimación de la demanda reconvencional desde argumentos que de nuevo han de prosperar en parte.

Decíamos en el fundamento segundo de esta resolución que el constructor y la dirección de obra han de ejecutar una obra acorde a la 'lex artis'y conforme a la idoneidad esperada para hacerla útil a su destino. La obra ejecutada, esté o no terminada, no cumple esos cánones. La Sala no acepta ni considera probado que la contratista demandante la dejara intencionadamente inconclusa, sino defectuosamente acabada, y sin los cerramientos adecuados para aislarla y protegerla. No se hizo esa impermeabilización ni cerramiento en su base sobre el acerado ni en las cubiertas, en este segundo caso por insuficiencia de las mismas para la superficie a cerrar. El perito judicial ha corroborado esos defectos hechos valer por la demandada reconviniente y una vez que la reconvenida se desentendió de atenderlos ha de pechar con la consecuencia de su negligente ejecución indemnizando el coste de reparación, que impugnado en la cantidad reclamada, y dejado en el suplico de la demanda al criterio o resultado de la pericial judicial ha de valorarse y concretarse, en la medida de lo posible por este Tribunal de segundo grado, dada la ambigüedad con que se pronunció el perito en este extremo.

Los defectos admitidos y que este Tribunal considera probados residen en la insuficiencia de la pendiente y del vuelo de la cubierta para recogida de aguas y su adecuado cerramiento; en la falta de refuerzo de la puerta y en el encuentro de la nave con el suelo y acerado. La relativa a cerramiento e impermeabilización, puede calcularse en el coste previsto en la propia certificación, con una simple regla de tres, de manera que si sólo se certificó el 20% a razón de 1.500 € y esos trabajos estaban comprendidos dentro del precio total pactado, el 80% supone 6.000 € y los defectos de vuelo de la cubierta, cuyo coste se presupuestó en 11.638 €, habrá de incrementar la indemnización a la vista del presupuesto aportado al Folio 184 para corregir esta deficiencia en la suma (sin IVA, por ser presupuesto) y dentro del precio pactado y presupuestado de otros 2.827,10 euros, y respecto al reforzamiento de la puerta, los daños en el interior por humedades y filtraciones de agua y la obra de sujeción y sellado de la nave al suelo, al no haberse concretado por el perito Sr. Baldomero el importe de las partidas ni tampoco en la prueba pericial, han de quedar sin indemnización. En total la indemnización se fija en 8.827,10 €.

Respecto a los demás pedimentos de la reconvención, se desestima el relativo a la fianza, de 621,81 €, que procede reclamar del Organismo en que se depositó y respecto a la obligación de hacer, cual es la entrega de la certificación final de obra, no procede la condena a llevarla a cabo por Don. Gabino , director de obra, por ser un hacer personalísimo, que entra en el ámbito de su profesionalidad y responsabilidad, sin que la Normativa colegial y administrativa, reguladora de esa obligación resulte vinculante al Tribunal civil que sólo puede amparar ese deliberado y prolongado incumplimiento, bien deduciendo el importe cobrado por dirección de obra no culminada -lo que no se pide en la demanda- y/o con la condena a resarcir los perjuicios generados por esa omisión o retraso contumaz que la reconviniente ni ha fijado, ni reclamado en estas actuaciones y sin perjuicio de poder hacer valer, de no haberlo hecho ya, la conclusión de la obra y obtener la certificación final por quien corresponda a modo de sustitución como obligación colegial o de quien pueda certificarlo como continuador en la dirección y conclusión de la obra litigiosa, acabada hace años, usada hace años, y aún no certificada ni recepcionada.

SEXTO.-En orden a las costas, la estimación parcial de la demanda principal y de la reconvencional, al igual que del recurso, determinan no hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas de ambas instancias ( art. 394 y 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Luis Angel en la representación acreditada contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granada en juicio ordinario seguido con el nº 573/2006 de fecha 26 de enero de 2012, que se revoca en parte y en su lugar acordamos:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta en nombre de Auditorías Ambientales de Andalucía, S.A.L., condenando a la parte demandada apelante en esta segunda instancia a abonar a la actora la cantidad de 28.421,77 €, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Estimar parcialmente la reconvención y condenar a la demandante principal a indemnizar a DIRECCION000 , C.B. en la cantidad de 8.827 €, sin hacer expresa imposición de las costas de la reconvención a ninguna de las partes.

Compensadas judicialmente ambas cantidades, la deuda resultante, 19.594,77 € devengará a favor de Auditorías Ambientales de Andalucía, S.A.L. el interés legal desde la fecha de la demanda, 2-6-2006, incrementado en 2 puntos ( art. 576 LEC ) desde la fecha de la sentencia de 1ª instancia hasta su completo pago. No se hace imposicion de las costas de esta apelación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.