Sentencia Civil Nº 356/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1356/2011 de 18 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00356/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009815 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1346 /2011

Proc. Origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 1015 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: Edemiro

Procurador: AMALIA JOSEFA DELGADO CID

Contra: Candelaria

Procurador: VIRGINIA ROSA LOBO RUIZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_____________________________________/

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil doce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 1015/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Edemiro , representado por la Procuradora doña Amalia Delgado Cid.

De otra, como apelada, doña Candelaria , representada por la Procuradora doña Virginia Lobo Ruiz.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Candelaria , representada por la Procuradora Dª. Virginia Rosa Lobo Ruiz contra D. Edemiro representado por la Procuradora Dª. Amalia Josefa Delgado Cid se acuerda sin pronunciamiento en costas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª. Candelaria con la patria potestad compartida.

2- Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Edemiro los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que serán reintegrados al domicilio familiar, así como todas las tardes de la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas y la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años impares y de la madre en los pares. Los puentes se unirán al fin de semana.

3.- Se fija como pensión de alimentos a favor de cada hijo menor y a cargo del padre la cantidad de 100 euros mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual y los gastos extraordinarios por mitad.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de día.

Notifíquese la presente, haciendo saber a las partes que si presentarán escrito anunciando su intención de interponer recurso de apelación deberán acreditar al tiempo de su anuncio, haber depositado el importe de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en Banesto, al nº de cuenta 3459/ 0000/ 02/ 1015/10, como requisito de procedibilidad.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Edemiro , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Candelaria , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 17 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos, hasta tanto mejore su fortuna y consiga encontrar trabajo y obtener ingresos por ello.

La parte apelada, así como el Ministerio Fiscal, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, han solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: La problemática suscitada debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , preceptos estos que están pensados sólo para aquellos supuestos en los que el progenitor no custodio cuente con medios económicos, o con fortuna, o con ingresos derivados de su trabajo, o con patrimonio del que obtengan rendimientos o beneficios, por cualquier razón, debiéndose establecer el importe a cargo del progenitor no custodio con criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta este último y las necesidades de los alimentistas.

En este sentido, y en otras circunstancias, como es el caso, se hace preciso valorar la auténtica situación económica y patrimonial del progenitor no custodio, obligado a la prestación, en orden a no imponer obligaciones de imposible cumplimiento, con lo que ello conlleva desde el punto de vista de la responsabilidad civil y penal.

Consta acreditado que el recurrente se encuentra en desempleo, hace ya tiempo, convive con su madre, quien le mantiene, no percibe prestación ni subsidio por desempleo, ni tampoco cuenta con otros medios de vida, ni fortuna ni patrimonio, de modo que se beneficia de la pensión no contributiva de su madre para su propia subsistencia.

En este sentido, y como quiera que la sentencia apelada establece la cuantía de los alimentos en razón del derecho a la prestación por parte del recurrente, teniendo en consideración que, y así se deduce de la documental aportada junto con el escrito de interposición del recurso, el recurrente no figura como beneficiario de prestaciones ni de subsidio, es lo procedente, con estimación del recurso, suspender la obligación de pago de la pensión de alimentos, con efectos desde la sentencia de instancia, sin devolución ni reclamación de lo ya abonado, hasta tanto el recurrente encuentre trabajo, tenga ingresos, o cuente con medios de fortuna o patrimonio por cualquier razón.

TERCERO: Al estimar el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Amalia Delgado Cid, en nombre y representación de don Edemiro , contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos sobre guarda y custodia nº 1015/10, seguidos a instancia de doña Candelaria contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, declaramos la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos, por parte del padre, con efectos desde la sentencia de instancia, sin posibilidad de reclamación ni devolución de lo ya abonado hasta este momento, y hasta tanto no mejore la fortuna del demandado, encuentre trabajo y tenga ingresos.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado en esta misma Sala en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.