Sentencia Civil Nº 356/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 772/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00356/2012

SENTENCIA NÚMERO 356/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. MANUEL MORAN GONZALEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL SALVADOR CARABIAS GRACIA

D. JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veinte de junio de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO 783/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca, Rollo de Sala nº 772 /2011 ; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., representada por el Procurador Don GONZALO GARCIA SANCHEZ y bajo la dirección del Letrado Don PEDRO HERNÁNDEZ MORA y como demandado-apelado Don Emilio representado por el Procurador Don DIEGO SANCHEZ DE LA PARRA SEPTIEN y bajo la dirección del Letrado Don JESUS ANGEL SANCHEZ MARCOS, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 01 Septiembre 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Gonzalo García Sánchez, en nombre y representación de UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., y asistido del Letrado Don Pedro Hernández Mora Belmar contra Don Emilio representado por el Procurador de los Tribunales Don Diego Sánchez de la Parra Septien y asistido del Letrado Don Jesús Ángel Sánchez Marcos por reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo al demandado de todas las peticiones de la demanda, con expresa condena en costas a la actora".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se dicte sentencia conforme a las alegaciones contenidas en su escrito de apelación.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de apelación y se impongan las costas en ambas instancias a la parte actora.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 15 de junio de 2.012 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en el error en la valoración de la prueba, con infracción del artículo 304 LEC , ya que sobre la base de la documental obrante en autos debe concluirse, sin ningún género de dudas, que el crédito reclamado en el presente juicio no tiene nada que ver con el crédito hipotecario cancelado por la parte demandada, la cual sigue, pues, adeudando el préstamo objeto de reclamación en estos autos.

La parte demandada se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que la sentencia impugnada ha desestimado la presente demanda sobre la base de la valoración genérica de la prueba documental unida los autos, sin especificar ni precisar cuáles son los documentos que concretamente fundamentan esa desestimación, la cual, en realidad de verdad, se ha fundamentado esencialmente en la aplicación de la llamada " ficta confessio" del representante legal de la demandante.

Ahora bien, la antes llamada" ficta confessio", regulada en el artículo 304 LEC , cuyo antecedentes fueron los artículos 583 y 593 LEC 1881 , exige para que pueda ser aplicada facultativamente por el tribunal, que la parte haya sido citada regularmente, es decir, con el expreso apercivimiento de tener por admitidos los hechos del interrogatorio en caso de incomparecencia, así como que no comparezca el interrogatorio propuesto y acordado injustificadamente, pues si está justificada la incomparecencia, por ejemplo por enfermedad o por cualquier otra causa susceptible de valoración por el tribunal en cada caso, la parte deberá volver a ser citada para la práctica del nuevo interrogatorio en el nuevo señalamiento o en la siguiente sesión ( artículo 430 y 429.7 LEC ), o en su caso como diligencia final ( artículo 435.1.2ª LEC . Tal declaración de confeso, en todo caso, no es nunca automática, a modo de efecto inmediato de la no presencia del interrogado, sino "facultativa" (conforme al término utilizado por la LEC "podrá"), por lo que el juez es libre de resolver como crea conveniente, tratándose de una facultad discrecional, pero no arbitraria, en cuanto sometida, como el ejercicio mismo de la potestad jurisdiccional, a las exigencias de la lógica y el imperativo de su motivación. De suerte que se requieren, en todo caso, como presupuestos para que pueda producirse aquel efecto los siguientes:

1. Citación con apercibimiento de que " si no asistiere y se propusiera y admitiera su declaración, podrán considerarse admitidos los hechos del interrogatorio" artículo 440.1.2º parf LEC ), y, por ello -atendido sus efectos- realizada de manera exquisita (con relevancia constitucional).

2. Incomparecencia voluntaria o injustificada, que cause indefensión a la otra parte, al privarle de esa prueba.

3. Proposición y admisión del interrogatorio, que ha de versar sobre 1) hechos en los que la parte hubiese intervenido personalmente, no terceros y 2) hechos cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.

4. Existencia de otros elementos periféricos que permitan efectuar dicha declaración (y valoración conjunta ) y no la excluyan .

5. La motivación del uso de la facultad legal.

Pues bien, en el presente caso, es claro que sobre la base de dos de los requisitos antes citados no es conveniente ni prudente aplicar la citada" ficta confessio" para declarar extinguida la deuda cuyo cumplimiento reclama la parte actora, toda vez que:

- el representante legal de la parte actora no consta que haya intervenido personalmente en la celebración del contrato de préstamo objeto de juicio , ni en las negociaciones concretas habidas entre las partes, por lo que los hechos a los que se refería su interrogatorio no no son hechos en los que hubiese intervenido personalmente, habiendo sido un tercero, una empleada de la entidad demandante de la que él es representante legal, la que llevó a cabo tales negociaciones personalmente;

- y asimismo, la prueba documental unida los autos, consistente nada menos que escrituras públicas, no permite deducir, en una valoración conjunta y ponderada misma, que el contrato de préstamo objeto de juicio haya sido extinguido por la parte demandada.

Es más la parte demandada solicitó también el interrogatorio de la testigo que intervino personalmente en la celebración del contrato de préstamo y de los demás contratos celebrados por la parte demandada con la demandante, y ante su incomparecencia dicha parte debió haber solicitado la segunda citación de dicho testigo con todos los apercibimientos legales, en lugar de haber renunciado a la prueba.

De esta suerte, al no tratarse de hechos en los que la parte hubiese intervenido personalmente , no es, como decimos, ni conveniente ni prudente aplicar el artículo 304 LEC a un caso como el de autos en el que, de acuerdo con los documentos unidos a los folios 59 y siguientes del proceso monitorio unido a los presentes autos, así como los folios 94 y siguientes de estos autos y 157 y ss , junto con los folios 26 y siguientes del anterior juicio monitorio, no cabe sino concluir que la parte demandada celebró con la entidad demandante dos contratos de préstamo totalmente distintos, a saber:

-el contrato de préstamo por importe de 13.000 €, formalizado en póliza de fecha del 7 noviembre 2004, intervenida por el notario Juan Antonio Blanco González;

-y el préstamo por cuantía de 71.100 € de principal garantizado por medio de hipoteca sobre la vivienda de la demandada, cuya garantía hipotecaria fue constituida ante el mismo notario con fecha del 18 noviembre 2004.

Se trata, pues, de dos contratos de préstamo totalmente distintos, siendo así que en autos la parte demandada solo ha acreditado la cancelación, al parecer no total, del segundo de ellos, el préstamo garantizado con garantía hipotecaria, cuya extinción se llevó a cabo por medio de la escritura pública de venta de la vivienda hipotecada, vivienda que se vendió por la cantidad de 89.000 €, de los cuales 77.648 € fueron retenidos por el comprador de la vivienda para abonar (cancelar) la referida hipoteca, y 11.352 € fueron también retenidos por el comprador para cancelar en este caso la deuda del vendedor, aquí demandado, con la comunidad de propietarios. De suerte que en dicha escritura pública de venta nada se dice respecto del préstamo personal objeto del presente juicio, cuyo principal es, como hemos dicho, 13.000 €. Siendo así que únicamente consta en autos, a los folios 157 y siguientes, la escritura pública de extinción y cancelación de la referida hipoteca sobre la vivienda del demandado, hipoteca que como decimos garantizaba el segundo de los préstamos concedidos a la parte demandada. La cual en modo alguno ha acreditado en autos que haya cancelado el crédito aquí reclamado, que inicialmente lo fue por medio del precedente juicio monitorio. Al oponerse al mismo la demandada manifestó, y reiteró después en el escrito de contestación a la demanda que dio origen al presente juicio ordinario, manifestó, decimos que mediante la escritura de venta de su vivienda la entidad actora canceló la hipoteca subsistente sobre citado inmueble, la deuda a favor de la comunidad de propietarios del edificio y el pago parcial del préstamo que ahora se nos reclama, añadiendo que al menos eso fue lo que se nos informó y se quedó entre las partes conforme se acreditará en fase de prueba. Sin embargo en la escritura de venta de la vivienda nada se dice del préstamo personal objeto de este juicio, ni tampoco de su pago, cancelación o extinción total o parcial, pago o extinción total o parcial que tampoco se ha probado en autos por medio de ninguna otra prueba, como exige a la demandada el artículo 217 LEC , al ser dicho pago un hecho impeditivo alegado por la misma. Por consiguiente, procede estimar el presente recurso de apelación y, revocando la sentencia impugnada, estimar íntegramente la demanda por aplicación de los artículos 1091 , 1108 , 1254 , 1258 , 1740 y siguientes todos ellos del CC , y 311 y siguientes del CCo .

En cuanto a las costas de la primer instancia, no procede ex art. 394.1 " in fine" LEC , hacer imposición de las mismas a ninguna de las partes en atención a las serias dudas objetivas de hecho que produjo la incomparecencia del representante legal de la demandada del testigo citado respecto de la realidad de las negociaciones sobre los préstamos celebrados entre las partes.

Tercero.- Por aplicación del artículo 398.2 LEC , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don GONZALO GARCIA SANCHEZ en nombre y representación UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Salamanca, con fecha 01 Septiembre 2.011 , en el procedimiento de que este Rollo dimana, revocamos la misma, y en consecuencia, estimamos la demanda interpuesta por el Procurador Don GONZALO GARCIA SANCHEZ en nombre y representación UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., contra Don Emilio condenando al demandado a que pague a la demandante la cantidad de 13.094,13 € de principal, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación del procedimiento monitorio, sin hacer imposición de las costas de la primera instancia, ni de las de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-