Sentencia Civil Nº 356/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 270/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00356/2013

S E N T E N C I A Nº 356

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE:RESOLUCION DE CONTRATO

LUGAR:BURGOS

FECHA:TREINTA DE DICIEMBRE DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación nº 270 de 2013 , dimanante de Juicio Ordinario nº 890/2012 , del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Julio de 2013 , siendo parte, como demandante-apelada Dª. Crescencia , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. María Victora Recalde de la Higuera y defendida por el Letrado D. Javier Pérez de la Torre, y como demandada-apelante CIMBRA CASTILLA Y LEON S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendida por el Letrado D. Alfonso Sebastián Holgado Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por doña Crescencia representada por el Procurador de los Tribunales doña Victoria Recalde de la Higuera, contra CIMBRA CASTILLA Y LEON S.L. representado por el Procurador de los Tribunales don Marcos María Arnaiz de Ugarte, debo declarar resuelto el contrato firmado entre las partes en fecha 25 de septiembre de 2010, condenando a la demandada a devolver al comprador las cantidades entregadas a cuenta del mismo, 26.323,23 € más los intereses estipulados en la cláusula séptima y a las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CIMBRA CASTILLA Y LEON S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de Diciembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia que, estimando la demanda formulada por la actora Dª. Crescencia , declara resuelto el contrato de fecha 25 de Septiembre de 2010 de compraventa de vivienda en construcción con trastero y plaza de garaje en la obra que la mercantil demandada 'CIMBRA CASTILLA Y LEON S.L.' realizaba en la CALLE000 nº. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 y CALLE001 nº NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 de Sinovas (Burgos), y condena a la demandada a devolver las cantidades entregadas a cuenta de la misma, 26.323,23.-€, más los intereses estipulados en la cláusula séptima, formula recurso de apelación la parte demandada solicitando se revoque la sentencia recurrida y se desestime la demanda, absolviendo a la demandada, y subsidiariamente, en el caso de mantenerse la resolución contractual se fije en 20.080.-€ la condena por devolución de las cantidades percibidas de la actora.

Alega como motivos de su recurso:

-Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incongruencia extra petita.

-Error en la valoración de la prueba al apreciar la existencia de incumplimiento contractual por parte de la demandada.

-Infracción de las Reglas de Interpretación de los contratos.

-Infracción del principio pacta sunt servanda y de los artículos 1091 , 1256 y 1278 CC '.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados de interés para la resolución del litigio, los siguientes:

-CIMBRA CASTILLA Y LEÓN SL y Dª. Crescencia el 25 de Septiembre de 2010, un contrato privado de compraventa de la vivienda NUM004 NUM009 del portal NUM005 , el trastero NUM010 y la plaza de garaje n° NUM011 , de la edificación que la recurrente promovia en C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 y CALLE001 NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , de Sinovas (Burgos).

- El contrato incluyó, entre otras las siguientes cláusulas:

'TERCERA.- TERMINACIÓN

La terminación de las edificaciones objeto de esta compraventa, se prevé realizarla antes de 30 meses desde la fecha de otorgamiento de calificación provisional.

No obstante, el plazo se prorrogará sin que ello suponga incumplimiento contractual por el tiempo debido a causas de fuerza mayor, huelgas del construcción de carácter general o local, circunstancias metereológicas adversas y paralizaciones de obra impuestas por autoridades judiciales o administrativas o por personas ajenas a la VENDEDORA.

El inmueble se entenderá terminado cuando por la Dirección Facultativa de las obras se expida el correspondiente certificado final de obra'.

QUINTA.- ESCRITURA DE COMPRA.

La escritura de compraventa se otorgará ante el notario que elíja el COMPRADOR entre los fedatarios de Aranda de Duero, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la cédula municipal de primera ocupación de la vivienda objeto de este contrato, preavisando a la VENDEDORA con antelación suficiente al efecto.

La entrega de la posesión de la vivienda al COMPRADOR se efectuará simultáneamente al otorgamiento de la escritura.

En dicho acto el COMPRADOR abonará las cantidades aplazadas pendientes de pago, bien en efectivo, en cuyo caso la VENDEDORA se obliga a cancelar las cargas que graven el inmueble, bien subrogándose en el préstamo hipotecario que gravando la citada finca urbana, tenga constituido la VENDEDORA, en la cuantía pendiente de amortización, abonando en efectivo, la cuota tributaria del IVA correspondiente.

El comprador de la vivienda se compromete a dedicar la vivienda a su residencia habitual y permanente'.

- La Junta de Castilla y León, a través del Jefe del Servicio Territorial de Fomento de Burgos, otorgó el 26 de Noviembre de 2009, la Calificación Provisional de Vivienda de Protección Pública ' Vivienda joven de Castilla y León' de precio concertado.

- La Dirección Facultativa de la Obra emitió el pertinente Certificado Final de Obras el 1 de Agosto de 2012, visado por el Colegio Oficial de Aparejadores el 17 de Agosto de 2012 y por el Colegio Oficial de Arquitectos el 6 de Septiembre de 2012.

- El 18 de Septiembre de 2012, la Promotora solicita al Ayuntamiento de Aranda de Duero la licencia de primera ocupación para las 47 viviendas en C/ DIRECCION000 NUM005 , CALLE001 NUM004 y C/ CALLE000 NUM000 y NUM001 .

- El 25 de Septiembre de 2012, la Sra. Crescencia insta por burofax a la recurrente para que, EN EL PLAZO DE DIEZ DÍAS, cumpla sus obligaciones y se le haga entrega de la vivienda contratada.

- Dª. Crescencia remite a la Promotora demandada nuevo burofax de fecha 23 de Octubre de 2012, comunicando su decisión de resolver el contrato, y reclamando 'la devolución de las cantidades entregadas, incrementadas en el interés legal del dinero, al amparo de lo establecido en el artículo 1124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '

- La demandada contesta por burofax de 26 de Octubre de 2012, oponiéndose a la resolución unilateral, diciendo que la edificación se encontraba terminada y únicamente pendiente de la obtención de la Licencia de Primera Ocupación.

- La actora interpone la demanda iniciadora de este proceso con fecha 20 de Noviembre de 2012, solicitando se declare la resolución del contrato, y la condena de la demandada a pagar la cantidad de 26.323,23 € más intereses.

- Por burofax de 28 de Noviembre de 2012, la Promotora requiere a la compradora para que aporte una documentación que debía ser entregada ante la Junta de Castilla y León a fin de obtener la Calificación Definitiva, y se le emplaza para la firma de la Escritura para el 28 de Diciembre de 2012, a las 12 horas, en la Notaría de Aranda de Duero.

- El 5 de Diciembre de 2012, la recurrente requiere nuevamente a la compradora y la emplaza para el otorgamiento de la Escritura Pública para el 28 de Diciembre de 2012, a las 12 horas, en la Notaría de Aranda de Duero.

TERCERO.-Incongruencia extra petita de la Sentencia recurrida, Infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Bajo este motivo alega la recurrente:

1.-) Que la demandante en ningún momento solicita que se condene a la demandada a abonar ninguna otra cantidad que no sea la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa, con los intereses y costas.

2.-) Que la factura 6/14 de 21 de Junio de 2011, no es de CIMBRA, sino de otra empresa, CONSTRUCCIONES HERMANOS RIESGO DE ARANDA SL, y por unos trabajos realizados por ésta.

3.-) Que el pronunciamiento de la Sentencia, si bien condena a la demandada a la devolución de las cantidades abonadas a cuenta del precio de la compraventa resuelta, fija una cantidad que no coincide con los importes satisfechos por la demandante- recurrida, al adicionar otros 6.243,23 €, que no fueron percibidos por CIMBRA y por tanto, no pueden ser devueltos.

La demandada apelante alega que: ' La Sentencia de instancia incurre en un claro desajuste y cierta contradicción en su parte dispositiva, que determinaría a juicio de esta parte, su nulidad por incongruencia extra petitu y por infracción del artículo 218.1 de la LEC , causante de indefensión e inseguridad jurídica a esta parte, puesto que no se puede fijar como 'quantum económico' un importe superior al que resulta de la suma de las facturas concernientes al objeto de la condena, y adicionar el importe de otra factura de una empresa diferente que tiene un objeto distinto.

El contrato de compraventa de fecha 25 de Septiembre de 2010 es claro y prevé dos momentos distintos para la terminación de las obras y la entrega de las viviendas, que no pueden ser confundidos ni mezclados'.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y diciendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Debe recordarse como ya ha dicho este Tribunal en Sentencias anteriores, así Sentencia de 22 de Diciembre de 2009 : 'Aunque en nuestra doctrina jurisprudencial rige el principio de conservación del contrato, y un mero retraso en la entrega no es causa determinante de la resolución del mismo ( STS 23.1.96 Y 10.6.96 ), ello es así, salvo que expresamente se hubiera pactado su esencialidad, esto es, la posibilidad de que el comprador pudiera apartarse del contrato o que sin el cumplimiento de dicho plazo el contrato resultase ineficaz para la parte compradora, o de tal trascendencia que le resultase sumamente oneroso su mantenimiento, de tal forma que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( STS de 11.1.82 , 7.3.83 y 18.10.93 )'.

La parte actora formula demanda de juicio ordinario frente a la mercantil CIMBRA CASTILLA Y LEON S.L., solicitando, literalmente en el suplico de su demanda:

'a).- Que se declare resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el 25/09/2010.

b).- Se condene a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 26.323,23 € incrementada con el interés del 6 % anual desde la fecha en que se hicieron efectivos los pagos y que se reseñan en el exponente segundo de la demanda (documentos 3 a 12).'

Como hechos sustentadores de la pretensión formulada, la parte actora en el 'Hecho Segundo' de la demanda decía literalmente: ' El precio de la vivienda se fijó en 103.405,15 € mas el IVA vigente del 8 % (8.272,42 €) (111.677,56 €), estableciéndose una serie de pagos a cuenta que mi patrocinada ha venido cumpliendo escrupulosamente, habiendo abonado hasta la fecha la cantidad de 26.323,23 € según se desprende de las facturas y justificantes de pago que adjuntamos como documento n° 3 a 12:

- Documento n° 3,Factura NUM012 de 28/09/20 10 pagada 28/09/2010

- Documento n°4, Factura NUM013 de 1/12/2010 pagada 13/12/2010

- Documento n° 5, Factura NUM014 de 1/03/2011, pagada 8/03/2011

- Documento n°6, Factura NUM015 de 1/06/2011, pagada 10/06/2011

- Documento n°7, Factura NUM016 , de 1/09/2011, pagada 21/09/2011

- Documento n°8, Factura NUM017 ,de 1/12/2011, pagada 2/12/2011

- Documento n°9, Factura NUM018 , de 1/03/2012, pagada 16/03/2012

- Documento n°10, Factura NUM019 , de 1/06/2012,pagada 8/06/2012

- Documento n° 11,Factura NUM020 , de 1/09/2012,pagada 10/09/2012

- Documento n°12,Factura NUM021 , de 21/06/2011, pagada 20/06/2011'

Como Fundamento de Derecho en la demanda se citaba el art. 1224 del Código Civil , la existencia de pacto resolutorio expreso; doctrina jurisprudencial respecto al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda cuando se está pendiente de la licencia de la primera ocupación, y el incumplimiento de la Promotora por no entregar el Aval de la Ley 57/68 de 27 de Julio.

La Sentencia de Primera Instancia declara resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes el 25 de Agosto de 2010, que justifica en la existencia de un incumplimiento esencial en la terminación y consiguiente entrega de la vivienda, y en la obligación de otorgar el aval que garantice las cantidades entregadas a cuenta de las viviendas en construcción exigido por la Ley 57/68, y condena a la demandada a devolver al comprador las cantidades entregadas a cuenta del mismo, 26.323,23 €, más los intereses estipulados en la cláusula séptima del contrato.

Carece de todo fundamento la denuncia de incongruencia de la sentencia que formula la parte recurrente.

La correlación entre los hechos y los fundamentos de derecho alegados por las partes y los valorados y apreciados por la sentencia recurrida es total. Igualmente existe una adecuación absoluta entre lo pretendido por la parte actora y lo reconocido por la sentencia recurrida.

La actora solicitó 'la resolución del contrato de compraventa, y la condena de la demandada a devolver a la actora la cantidad de 26.323,23 €, ...', cantidad que en el Hecho Segundo de su demanda fijaba como los pagos en cuenta realizados por la actora, según las facturas y justificantes adjuntados como documentos nº 3 a 12 según identificaba uno a uno en la demanda.

La sentencia recurrida declara resuelto el contrato de compraventa y condena a la demandada a abonar la cantidad solicitada por la parte actora 'a devolver al comprador las cantidades entregadas a cuenta del mismo'.

La sentencia no incurre en el vicio de incongruenciado que se denuncia, pues la correlación entre lo pedido y lo concedido es plena.

Lo que la parte recurrente denuncia bajo este motivo que: ' El importe abonado por la actora a cuenta del precio de la compraventa y que como consecuencia de la resolución, caso de mantenerse en esta alzada, sería susceptible de ser devuelta sería 20.080(Documentos nºs. 3 a 11 de la demanda), y no 26.323,23 €, como se dice en la Sentencia, pues la factura NUM021 de 21 de Junio de 2011 por importe de 6.243,23 € no corresponde a la empresa recurrente y no tuvo por objeto documentar una entrega a cuenta de la compraventa, sino unas obras ejecutadas por otra empresa distinta'; podría constituir, en su caso, una valoración errónea de la prueba, que solo cabría valorar, si oportunamente se hubiera suscitado esta cuestión; pero en ningún caso, determinaría la incongruencia de la sentencia, pues se concede exactamente las cantidades solicitadas por la actora por el concepto solicitado por la actora.

CUARTO.-La parte actora en los tres siguientes motivos de apelación, valoración errónea de la prueba por la sentencia recurrida al considerar que la demandada ha incumplido el contrato de compraventa: Infracción de las reglas de interpretación de los contratos; Infracción de los artículos 1091 , 1256 y 1278 del Código Civil y del principio pacta sunt servanda; e infracción del art. 1124 del Código Civil por falta de los presupuestos exigibles por la resolución contractual), alega, reiteradamente, que:

- El contrato de compraventa de fecha 25 de Septiembre de 2010 es claro y prevé dos momentos distintos para la terminación de las obras y la entrega de las viviendas, que no pueden ser confundidos ni mezclados.

- Que el plazo fijado en el contrato (cláusula tercera) para la terminación del contrato nunca tuvo carácter esencial.

- Que de la prueba practicada en los autos resulta acreditado que la empresa promotora cumplió el contrato suscrito por las partes, puesto que las obras concluyeron en el plazo aproximado de 30 meses (32 meses), señalado en la cláusula tercera, y que emplazó a la compradora para el otorgamiento de la escritura pública dentro del plazo de los 30 días siguientes a la Licencia de Primera Ocupación.

Respecto a la previsión en el contrato de dos momentos distintos, uno la terminación de las obras y otro la entrega de las viviendas, que no pueden ser confundidos ni mezclados.

Recordemos el contenido de las Cláusulas Tercera, Quinta y Séptima:

TERCERA.-TERMINACION

La terminación de las edificaciones objeto de esta compraventa, se prevé realizarla antes de 30 meses a contar desde la fecha de otorgamiento de calificación provisional.

No obstante, el plazo se prorrogará sin que ello suponga incumplimiento contractual por el tiempo debido a causas de fuerza mayor huelgas del sector de la construcción de carácter general o local, circunstancias metereológicas adversas y paralizaciones de obra impuestas por autoridades judiciales o administrativas o por personas ajenas a la VENDEDORA.

El inmueble se entenderá terminado cuando por la Dirección facultativa de las obras se expida el correspondiente certificado final de obra.

QUINTA.- ESCRITURA DE COMPRAVENTA

La escritura de compraventa se otorgará ante el notario que elija el COMPRADOR, entre los fedatarios de Aranda de Duero, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la cédula municipal de primera ocupación de la vivienda objeto de este contrato, preavisando a la VENDEDORA con antelación suficiente al efecto.

La entrega de la posesión de la vivienda al COMPRADOR se efectuará simultáneamente al otorgamiento de la escritura.

En dicho acto el COMPRADOR abonará las cantidades aplazadas pendientes de pago, bien en efectivo, en cuyo caso la VENDEDORA se obliga a cancelar las cargas que graven el inmueble, bien subrogándose en el préstamo hipotecario que gravando la citada finca urbana, tenga constituido la VENDEDORA, en la cuantía pendiente de amortización, abonando en efectivo, la cuota tributaria del IVA correspondiente.

El COMPRADOR de la vivienda se compromete a dedicar la vivienda a su residencia habitual y permanente.

SEPTIMA.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

Serán causa de resolución del contrato:

a) La falta de pago a su vencimiento, de cualquiera de los plazos pactados para el pago del precio, así como de cualesquiera otras cantidades debidas según este contrato. En el caso de que el COMPRADOR haya optado por la subrogación del préstamo, no podrá alegar como justificación para el impago el incumplimiento de los requisitos exigidos por la Entidad de Crédito para su subrogación.

b) La ausencia de alguna de las partes, sin causa debidamente justificada, en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en la fecha y hora exacta señaladas y previamente notificadas. Desde dicha fecha, la parte ausente, incurre automáticamente en mora, sin necesidad de requerimiento alguno.

Para la resolución del contrato bastará el requerimiento fehaciente de la VENDEDORA al COMPRADOR previsto en el Art. 1.504 del Código Civil , efectuado en el domicilio que figura en este contrato.

La falta del primer pago correspondiente a la firma del contrato en los tres días siguientes a dicha firma supondrá la rescisión del contrato.

Expresamente se conviene que la resolución del contrato por alguna de las causas reseñadas, conllevará la pérdida para el COMPRADOR, del cincuenta por ciento (50%) de las cantidades, excluido el IVA, entregadas hasta la fecha de la resolución en concepto de indemnización de daños y perjuicios y sanción por su incumplimiento.

La sociedad vendedora se obliga a la devolución al comprador de las cantidades percibidas a cuenta más el 6% (seis por ciento) de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos por determinar en el presente contrato.

En tanto no se produzca la resolución del contrato, las cantidades adeudadas, devengarán un interés anual de demora del quince por ciento (15%) desde la fecha de su vencimiento hasta su efectivo pago, sin necesidad de previa intimación al COMPRADOR.

Efectivamente, de la literalidad de las estipulaciones contractuales resulta la existencia de dos momentos diferentes, el de la terminación de la otra, y el de la entrega de las viviendas.

El momento de terminación de la obra se fija con claridad, en la cláusula tercera, no 'aproximadamente' como dice la parte recurrente, sino que se fija la terminación de la obra para 'antes de 30 meses a contar desde la fecha de otorgamiento de calificación provisional', aclarándose que la fecha de terminación será la fecha del Certificado Final de Obra expedido por la Dirección Facultativa.

La entrega de la vivienda, aunque se hace coincidir con la fecha del otorgamiento de la escritura pública (cláusula quinta), sin embargo no se concreta, pues en el contrato únicamente se dice que ' La escritura de compraventa se otorgará (...), dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la cédula municipal de primera ocupación de la vivienda objeto de este contrato, (...)'.

Exigiendo el art. 5.5 del Real Decreto 515/1989 que se haga constar con toda claridad y precisión la fecha de entrega de la vivienda; teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil ' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley',y que según establece el artículo 1256 del mismo texto legal ' La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes',debiendo interpretarse las cláusulas de los contratos 'Las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas'( artículo 1285 del Código Civil ) y, por último, que la falta de claridad en ningún caso puede beneficiar al redactor, de acuerdo con la regla 'contra proferentem' prevista en el artículo 1288 del Código Civil ; la única interpretación posible del contrato, dado que lo que resulta de interés para el comprador no es la fecha en que se expide el Certificado Final de Obra por la Dirección Facultativa, sino la fecha en que se ha de entregar la vivienda que compra, es entender relevante y trascendente la única fecha concretada en el contrato, que es la fecha de terminación de la obra, y a partir de ésta admitir un plazo prudencial para la obtención de la licencia de primera ocupación y para la entrega de la vivienda.

De admitir que el contrato se cumple por el promotor vendedor con la entrega de la vivienda un mes después de la fecha de obtención de la licencia de primera ocupación, fuera cual fuera ésta, supondría que el contrato no ha dado cumplimiento al Real Decreto 515/1989 que exige fijar con claridad y precisión la fecha de entrega de la vivienda.

La controversia que ahora se plantea, ya fue planteada por la compradora a la promotora, en las fechas previas a la suscripción del contrato.

Así la compradora en el correo de fecha 16 de Agosto de 2010 planteaba ' Respecto a la Tercera Parte del contrato, entiendo que el plazo de entrega no está claro, ya que pone que la terminación de las edificaciones se prevé realizarla antes de 30 meses, desde la fecha de otorgamiento de calificación provisional, es decir en Mayo de 2012 más o menos, pero desde que se expida el certificado fin de obra, hasta que tenga todos los permisos y pueda entrar a vivir puede pasar mucho tiempo.... Haber si me lo podéis concretar un poco más'.

Siendo resuelta la cuestión por la responsable de la Promotora en el correo de 22 de Septiembre de 2010, en los siguientes términos:

' Hola Crescencia : Siento haber tardado en contestarte pero mi jefe con el que tengo que consultar todas tus dudas ha estado de vacaciones y hasta hoy no me ha podido dar respuestas.

.........

La calificación provisional tiene fecha 26 de noviembre de 2009 y es una fecha concreta con lo que la entrega es lo más acertada posible'.

La fecha de referencia para la entrega de la vivienda, según la propia Promotora, aclarando la duda de la compradora, era la fecha de calificación provisional.

Del contenido del contrato, Cláusula Tercera, resulta con claridad que la fecha de terminación sería 'antes de 30 meses a contar desde la fecha de otorgamiento de la calificación provisional'.

En la misma cláusula se señalaba que la fecha de terminación del contrato sería la fecha del certificado final de obra.

La calificación provisional de la vivienda pública de protección oficial fue otorgada por la Junta de Castilla y León el 26 de Noviembre de 2009, por lo que el Certificado Final de Obra debiera haber sido expedido por la Dirección Facultativa, de conformidad con lo dispuesto en el Contrato, antes del día 25 de Mayo de 2012.

El Certificado Final de Obra no se expidió hasta el día 1 de Agosto de 2012, visado por el Colegio Oficial de Aparejadores el 17 de Agosto de 2012 y por el Colegio Oficial de Arquitectos hasta el 6 de Septiembre de 2012, es claro que se ha incumplido la Cláusula Tercera del contrato conforme a la cual la vivienda debería estar terminada antes del 25 de Mayo de 2012.

Pero, es que, además la Promotora no está en disposición de otorgar la escritura pública de compraventa, esto es de entregar la vivienda, hasta el mes de Diciembre de 2012, pues la licencia de primera ocupación se otorga por el Ayuntamiento de Aranda de Duero el 28 de Noviembre de 2012, fecha en que envía un BUROFAX a la compradora emplazándola para la firma de la escritura pública el 28 de Diciembre de 2012 en la Notaría de Aranda de Duero.

No es hasta más de seis meses después de la fecha prevista en el contrato, (única fecha de referencia para la entrega) para la terminación de la vivienda, cuando la Promotora vendedora está en condiciones de entregarla, plazo que no solo se ha de considerar excesivo, sino que además se produce después de que la compradora hubiera comunicado a la Promotora la resolución del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, solicitando la devolución de las cantidades entregadas, incluso después de interpuesta la demanda iniciadora de este proceso.

En el caso de autos, en la cláusula Séptima, titulada 'Resolución del Contrato, se disponía '....La sociedad vendedora se obliga a la devolución al comprador de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 % (seis por ciento) de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos por determinar en el presente contrato'.

Es claro, a tenor de lo estipulado en el contrato, el carácter esencial del plazo pactado para la terminación de la obra, única fecha fijada con claridad por la recurrente, (que es la que redacta el contrato), cuando el contrato establece la obligación del vendedor de devolver las cantidades percibidas a cuenta más el 6 € de interés anual, en caso 'de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos'.

Estando expresamente previsto en el contrato la posibilidad de resolución del contrato por la parte compradora en el caso de que la promotora vendedora no terminara la construcción en los plazos convenidos, no habiendo terminado la obra en el plazo previsto en el contrato, no contestando siquiera la Promotora vendedora al requerimiento de fecha 25 de Septiembre de 2012 remitido por la compradora solicitando la entrega de la vivienda, trascurridos más de tres meses después que se sobrepasara el plazo fijado para la terminación de la vivienda; es clara la procedencia de la resolución contractual comunicada por la actora a la vendedora el 23 de Octubre de 2012, fecha en la que la vendedora aún no estaba en condiciones de entregar la vivienda, pues no contaba con la licencia de Primera Ocupación; como tampoco lo estaba cuando se formula la demanda iniciadora de este pleito solicitando se declarase la resolución del contrato de compraventa, no siendo sino con posterioridad a la incoación del proceso cuando la Promotora obtiene la licencia.

El incumplimiento de la Promotora es incuestionable, 30 meses después de la fecha de la calificación provisional no se había terminado la vivienda.

En ningún incumplimiento ha incurrido la parte actora, que ha pagado puntualmente las cantidades pactadas.

El contrato autoriza a la compradora a pedir la devolución de las cantidades entregadas además el interés del 6 %, si la Promotora no termina la construcción en el plazo estipulado.

La compradora transcurrido más de tres meses desde la fecha prevista para la terminación del contrato, reclama la entrega de la vivienda y la Promotora no se digna siquiera contestar.

La compradora un mes después comunica su decisión de resolver el contrato, sin que tampoco a esta fecha la vendedora estuviera en condición de entregar la vivienda; por lo que habiendo transcurrido un plazo prudencial desde la única fecha fijada con claridad en el contrato (la fecha de terminación de la vivienda), que había sido incumplido por la Promotora vendedora, y no estando en condiciones ésta de entregar la vivienda, ni en esta fecha ni siquiera cuando se plantea la demanda, necesariamente se ha de entender justificada la resolución del contrato por incumplimiento de la parte demandada vendedora, decidida por la parte compradora. Otra cosa supondría dejar el cumplimiento del contrato a la voluntad de una de las partes, lo que está prohibido por el art. 1256 del Código Civil .

QUINTO.-Subsidiariamente, solicita la parte demandada recurrente que se le condene solo a la devolución de la cantidad de 20.080 €.

Alega que las cantidades abonadas por la actora a la Promotora, a cuenta del precio, no fueron 26.323,23 €, sino 20.080 €; puesto que la factura NUM021 , de 21 de Mayo de 2011 por importe de 6.243,23 € no fueron percibidos por la Promotora, sino por otra empresa, Construcciones Hermanos Riesgo y por los trabajos a realizar en la vivienda objeto de la compraventa.

Efectivamente, a tenor de la consignado en la factura documento nº 13 de la demanda, el importe de esta factura por 'Por trabajos a realizar en su vivienda sita en el edificio a construir en Portal NUM005 . NUM004 NUM009 de Sinovas (BURGOS). Según presupuestos nº 11.579-S, 11.583-S y 11.615-S: 5.290,87 €; IVA 18%..........952,36 €; TOTAL FACTURA 6.243,23 €' ; se hizo a Construcciones Hermanos Riesgo de Aranda de Duero S.L.

Ahora bien, sin perjuicio de dejar constancia de que tanto la Promotora-vendedora CIMBRA CASTILLA Y LEON, como la empresa Construcciones Hermanos Riesgo de Aranda de Duero S.L., pertenecen a los Hermanos Riesgo, se trata de una alegación nueva, que se formula por primera vez en el Recurso de Apelación.

Ni en la contestación a la demanda, ni en la Audiencia Previa, la parte demandada cuestionó la cantidad de 26.323,23 €, que la actora solicitaba se le devolviese como cantidades entregadas a cuenta del contrato, aportando las facturas correspondientes, que reseñaba en dicho Hecho Segundo como documentos nº 2 a 13 de la demanda.

Es más, en la contestación a la demanda, la demandada en el correlativo al Hecho Segundo de la demanda, se limitaba a señalar 'Nada que manifestar respecto al correlativo, si bien hemos de advertir que la demandante no ha otorgado la correspondiente Escritura Pública de Compraventa, no obstante haber sido reiteradamente requerida, y por tanto, no ha cumplido con su obligación de pago del precio de compraventa'.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Mayo de 2006 , el planteamiento en Segunda Instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla es que no cabe introducir cuestiones nuevas, -'pendente apellatione nihil innovetur'-. No cabe, siquiera, entrar a analizar la cuestión que, extemporáneamente, introduce la parte recurrente en esta segunda instancia.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC )

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada CIMBRA CASTILLA Y LEON S.L. contra la Sentencia de fecha 24 de Julio de 2013 , dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Aranda de Duero, imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 29.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.