Sentencia Civil Nº 356/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 575/2014 de 15 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 575/2014

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GIRONA (ANT.CI-1)

Procedimiento: nº 86/2014

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 356/2014 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª.MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, a quince de diciembre de dos mil catorce.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante CATALUNYA CAIXA, representada por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER y defendida por el Letrado D. IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA.

Ha sido parte apelada Dña. Zulima , representada por la Procuradora Dña.CARME EXPÓSITO RUBIO y defendida por la Letrada Dña. PAZ RODRÍGUEZ SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Zulima contra CATALUNYA CAIXA.

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: ' Estimo substancialment la demanda interposada per Zulima contra CATALUNYA BANC, SA, per la qual cosa i de conformitat amb la pètita de la demanda declaro la nullitat del contracte de compte de valors i de l'ordre de compra de participacions preferents atorgats entre les parts el 27 d'agost de 1999 per error en el consentiment, i de conformitat amb l'article 1303 del Codi civil acordo restituir recíprocament les contraprestacions rebudes per les parts derivades del contracte, i amb interessos legals, en la forma establerta en el fonament vuitè de la demanda. '.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día quince de diciembre de dos mil catorce.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la nulidad del contrato de cuenta de valores y orden de compra de participaciones preferentes serie A, de fecha 2-11-1999 solicitada en la demanda, concertadas con la entidad demandada, en la actualidad CATALUNYA BANC S.A. , por considerar que además de una absoluta falta de información precontractual, la información ofrecida al suscribirse los contratos, fue inexacta, sesgada y contraria a los intereses de la cliente, siendo por ello de aplicación la normativa sectorial que impone a la entidad financiera un deber de diligencia y trasparencia en la realización de operaciones de este género, así como el desarrollo de una gestión ordenada y prudente hasta el punto de cuidar de los intereses del cliente como propios.

Razonándose cumplidamente en la sentencia la improcedencia de la prescripción de la acción por el transcurso de diez años, (art.121-20 del Codi Civil de Catalunya), alegada en la contestación a la demanda, así como el incumplimiento por la entidad demandada de los deberes legales en el caso que nos ocupa, para lo cual realiza una ponderada valoración del acervo probatorio, se concluye apreciando error invalidante en la prestación del consentimiento por parte de la demandante, quedando mediatizada la voluntad negocial, al no prestarse un consentimiento libre, válido y eficaz, adquirido con plena conciencia del significado y alcance de los contratos suscritos, lo cual hace que en aplicación de los arts. 1261 , 1265 , 1266 , 1300 y 1301 del Código Civil , se declare la nulidad de los contratos con los efectos previstos en los arts. 1303 y 1101 del mismo Código .

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se viene a cuestionar la naturaleza de las participaciones preferentes, pero ya han sido determinadas tanto sus características como su naturaleza por este mismo Tribunal en el sentido siguiente: ' Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período...

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la demanda. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos. Por lo tanto, a la vistas de la naturaleza y características tanto de las participaciones preferentes como de la deuda subordinada, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietarios de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.

Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes o deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello concretamente cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso'.

TERCERO.-Mantiene la parte recurrente que el contrato celebrado entre las partes, sobre el que recaería el vicio en el consentimiento, es el contrato de compraventa de dichos títulos valores, confundiendo la sentencia el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio.

No puede compartir la Sala el criterio de quien recurre, porque es criterio reiterado de esta Sala el de considerar que estamos ante un negocio de tracto sucesivo, en tanto que el pago de dividendos nació como consecuencia del título valor y su comercialización en el mercado y no de la compraventa del título, aunque no obtiene una conclusión absolutamente pacífica en todas las Audiencias, sí que ha sido resuelta por ésta, siguiendo el criterio de la sentencia apelada.

Así, a la hora de examinar si la consumación del contrato de participaciones preferentes se produce al entregarse los títulos y abonar el precio, como sostiene el recurso, esta Sección en Sentencia de 18 de diciembre de 2013 , ya sostenía diferente opinión por remisión a la doctrina y jurisprudencia que cita.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , explica:

' En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Igualmente se cita la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia de Salamanca de 19 de junio de 2013 , que se refiere específicamente a la compra de participaciones preferentes:

'... es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días... ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes... porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .

No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación... tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor... o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

En este sentido... estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión'.

El mismo criterio encontramos interpretándola 'a contrario sensu', en la sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 29 de julio de 2013 .

Y añadíamos nosotros: ' Coincidim totalment amb les resolucions que acabem d'esmentar i amb el criteri de la sentència apel lada.

En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada.

Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).

El cert és que la demandada s'ha ocupat de demostrar amb la documentació que ha presentat que va estar pagant el que anomena interessos o cupons fins el desembre de 2.011.

Per tant, és contradictori al legar que les seves obligacions derivades de la venta de les preferents que havia emès finien en el mateix moment de la venda, atès que durant bastants anys després de cadascuna, va anar pagant quantitats als compradors derivades dels drets que havien adquirit en virtut d'aquelles compres'.

Y continuábamos diciendo, para incidir en las características concretas de los contratos suscritos, que coincidirían con las de los contratos objeto de este procedimiento: ' No podem passar per alt que la majoria de les sentències citades per la demandada amb la finalitat de donar suport jurídic a la seva tesi, no resolen casos de venda de preferents emeses per la pròpia venedora, sinó de supòsits en què el contracte que lligava a una societat financera amb els compradors de preferents no era de venda, sinó de gestió o intermediació d'una cartera.

És a dir un contracte de mandat o de comissió mercantil, en virtut del qual l'entitat bancària es limitava a gestionar per compte d'un client l'adquisició de preferents emeses per terceres societats, de manera que la seves obligacions s'entenia que acabaven i es consumaven quan s'havia produït la venda ja que la seva tasca intermediadora havia finalitzat.

Res a veure, doncs, amb el cas que ara ens ocupa.

A tot això afegirem que fins i tot en aquests casos no són poques les sentències que consideren que el dia inicial de còmput dels quatre anys no és el del dia de la venda, sinó aquell en què l'adquirent ha pogut tenir coneixement de l'existència del seu error, quan l'entitat emissora de les preferents ha deixat d'actuar com esperava el client del producte que creia que havia contractat: Pagant les quantitats corresponents que aquest darrer pensava que responien a interessos.

En aquest sentit, per exemple, la sentència de la Secció Tercera de l'Audiència de Córdoba de 12 de juliol de 2.013 '.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sección 1ª de esta Audiencia en sentencia de 14 de enero de 2014 , rechazando la consumación del contrato de adquisición de participaciones preferentes con el pago del precio y la transmisión de las mismas e incorporación al patrimonio del comprador, sosteniendo el mismo criterio aquí reflejado por no considerar digna de acogimiento la caducidad de la acción de nulidad, (anulabilidad), opuesta por la parte recurrente.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso, viene a cuestionar la acreditación del vicio del consentimiento, porque a su juicio, la carga de la prueba de la falta de información facilitada corresponde a quien lo alega.

Olvida quien recurre el criterio de la facilidad probatoria que establece el art. 217.7 de la LEC , con particular relevancia en los contratos financieros o bancarios por su atipicidad y carácter heterogéneo, en que la entidad financiera profesional, elabora y presenta a la firma del cliente la documentación contractual, lo que insólitamente es banalizado en el recurso bajo el inadmisible argumento de que al haber transcurrido cinco años desde la primera orden de compra de los títulos, ya no se conservan vestigios documentales de la transacción, cuando se trata de contratos de tracto sucesivo, cuyos efectos económicos o prestaciones se continúan produciendo en el tiempo hasta su conclusión, en este caso hasta que se devuelve el capital invertido o hasta que se vendan las participaciones preferentes.

Además, las características de los contratos objeto del presente procedimiento, bien por la especial protección que merece una de las partes frente al contratante profesional, bien por la particular naturaleza del contrato, o por ambas causas, hacen que los principios que rigen la contratación civil general, se vean mediatizados por la aplicación de una legislación especial que impone a una de las partes contratantes una determinada conducta frente a la otra, o limita la libre autonomía de la voluntad al adoptar posicionamientos de tutela en favor del contratante más débil, tal y como ocurre en la normativa de protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, que es la aplicable al caso que nos ocupa.

Tal criterio ha sido avalado por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , - ratificado en otra Jurisprudencia posterior, SSTS de 7 y 8 de juli de 2014-, en la que se apreciaba el error en el consentimiento por falta de información respecto de un 'swap', producto financiero que, si bien, no es igual ni similar a las participaciones preferentes, ambos productos son considerados instrumentos financieros por el artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores y regulados por la misma, por lo que las obligaciones de información son las mismas tanto para un producto como para otro, en atención, lógicamente, a la naturaleza y características del mismo.

Dice el Tribunal Supremo en dicha sentencia lo siguiente: ' 6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'.

Y más adelante el Tribunal Supremo, tras una reseña general sobre el error en el consentimiento, se refiere a la relación entre el deber de información y el error vicio en los siguientes términos: ' Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Y posteriormente concluye que: ' En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'.

Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa, aunque se negocian en un mercado organizado (AIAF-Asociación de Intermediarios de Activos financieros). Pueden contar con un contrato de liquidez, aunque su liquidez es, en general, limitada, lo cual dificulta recuperar la inversión. Son una inversión compleja y con un riesgo inherente muy elevado, ya que puede generar tanto ganancias como pérdidas. Pueden sufrir pérdidas de valor en función del mercado, del emisor y de los mercados financieros. En concreto, el valor de reembolso puede ser menor que el valor de emisión, como consecuencia de los elementos anteriores. El rendimiento de las Participaciones Preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable. El rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la Participación Preferente no cobraría la remuneración de ese período. Las Participaciones Preferentes llevan aparejadas comisiones en la compra y en la venta para la entidad emisora, comisiones para el intermediario financiero y gastos de administración y custodia. En caso de liquidación de la sociedad emisora se sitúan, en orden de preferencia, por detrás de todos los acreedores (tanto comunes como subordinados) y por delante de las acciones ordinarias.

Así, resulta que las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, tienen carácter perpetuo, aunque pueden venderse en un mercado organizado, pero su venta dependerá de múltiples circunstancias, pudiendo ocurrir que sea imposible la misma, por lo que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que aunque puede generar una rentabilidad, también pérdidas totales o parciales en el capital invertido. Por lo que el inversor debe conocer no sólo las características en abstracto de lo que significa la compra de participaciones preferentes, sino también las circunstancias concretas de carácter financiero-económico, para que el inversor sea capaz de decidir si invierte o no en un producto que puede generarle pérdidas. Por lo tanto, es claro que no es un producto destinado a clientes de entidades financieras que tienen unos ahorros depositados en las mismas, generalmente a plazo determinado y con un interés concreto, que van renovando.

QUINTO.-La valoración de la prueba a efectos de determinar el error en el consentimiento de la cliente demandante, efectuada por el órgano 'a quo' en su sentencia, no merece reproche alguno y debe ser asumida por la Sala, pues la falta de acreditación de conveniente información precontractual, unida a la declaración del exempleado de la entidad demandada, Sr. Jose María que como indicó en el acto de la vista, con las dificultades de audición de su declaración en el soporte informático de la misma, era el Director de la Sucursal en la que se comercializaron las participaciones transmitidas a Doña. Zulima (demandante), demuestran que existió una evidente ausencia de información y la que se proporcionó no se ajustaba a las características del producto, ofreciéndolo y recomendándolo a la cliente, de perfil conservador, como un producto seguro, cuando se trata de un producto complejo y de riesgo, calificación que se hace con fundamento en el art. 79 bis, 8.a), de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento.

Dispone el art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores que tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las condiciones siguientes:

i) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor;

ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento;

iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

No se considerarán instrumentos financieros no complejos:

i) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas;

ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de esta Ley;

b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente;

c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado;

d) que la entidad cumpla lo dispuesto en la letra d) del apartado 1 del art. 70 y en el art. 70 ter.1.d).

De lo expuesto se desprende que la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y no cumple los requisitos requeridos.

La carencia de información clara, fiel y completa, sobre el producto recomendado, y la información suministrada a la clienta, incompleta y no ajustada a la realidad de sus condiciones, conducen al órgano 'a quo' a declarar la nulidad del contrato de cuenta de valores y de la orden de compra de participaciones preferentes viciados por error en el consentimiento que la sentencia declara y que este Tribunal debe confirmar al ajustarse al criterio jurisprudencial en materia de interpretación y aplicación del estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores, que puede ser aplicable cuando la intermediadora pertenece al mismo grupo empresarial que ha emitido las participaciones preferentes , estableciendo los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe.

SEXTO.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de marzo de 2013 , en un supuesto de compra de participaciones preferentes de la entidad Lehman Brothers, en cuya compra había intermediado una entidad bancaria española, después de fijar la legislación alicable en el fundamento jurídico sexto, expone lo siguiente en orden a los requisitos y presupuestos que generan la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe:

' Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor.

Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes de Lehman Brothers, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999).

Al concertarse el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportaran para ser gestionados. Fue el banco quien aconsejó la adquisición de determinados valores. Aunque tal conducta no es la típica del contrato de gestión discrecional de carteras, pues se trata de un asesoramiento y no de una actuación por cuenta del mandante, no puede considerarse que se haya producido extramuros del contrato. Es un aspecto complementario de la conducta propia de la empresa de gestión de cartera derivada del contrato al que son aplicables las exigencias derivadas de su normativa reguladora.

La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior.

Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el contrato de gestión discrecional de cartera de valores pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta.

En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta [valores a contratar], de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada.

No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida.

Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '...comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...').

SÉPTIMO.-En el presente caso, la demandante que , en el momento de la compra de participaciones preferentes, era cliente de Caixa Catalunya, con un perfil inversor conservador y carente de conocimiento financieros, resulta evidente que dichos productos financieros de naturaleza compleja, como hemos visto, no eran adecuados a sus intereses económicos.

Que ello sea así no quiere decir que no pudiera realizar la compra de dichos productos, en cuyo caso, es cuando cobra especial relevancia la información facilitada por la entidad financiera que interviene en la compra, tanto si es una mera intermediaria o es la emisora de los productos financieros o pertenece al mismo grupo, a fin de que la inversora minorista que no tenía conocimientos financieros supiera cabalmente las consecuencias y riesgos que asumía con la compra de productos complejos.

En este sentido, por un lado, no se ha demostrado cual fue la información facilitada por la entidad demandada, carga que le corresponde conforme a la jurisprudencia antes citada, y ya se viene a reconocer implícitamente por la parte recurrente que no ha demostrado cual fue la información facilitada, pues el testigo que declaró en el juicio no se acordaba de la información documental facilitada y el recurso pretende soslayar tan imprescindible exigencia con absurdos argumentos de justificación de indisponibilidad de la documentación por transcurso de cinco años, que ya se han descartado por inaceptables.

Por todo lo expuesto, debe ser desestimado este motivo del recurso, ya que se considera acertada, tanto fáctica como jurídicamente, la decisión al especto de primera instancia.

OCTAVO.-El siguiente motivo del recurso viene a resaltar la supuesta realización de actos contradictorios de la cliente demandante con las acciones ejercitadas, al proceder al canje de los títulos- valores por acciones y venta de las acciones al FGD, actos confirmatorios del contrato cuya nulidad se solicita.

Argumenta la apelante, que la aceptación por parte de la actora de adquisición de las acciones por parte del Fondo de Garantía de Depósitos viene a ser un exponente de la voluntad de la demandante confirmando la eventual nulidad de los contratos

No comparte la Sala la argumentación realizada por el apelante, dado que el canje de las participaciones preferentes se produjo como consecuencia de un acto administrativo vinculante del FROB para la reestructuración de entidades bancarias como fue Catalunya Banc imponiendo una quita del valor nominal de las participaciones preferentes y el canje de las mismas por acciones ,de manera que la venta se realizó como consecuencia de un acto administrativo vinculante para el inversor , no existiendo confirmación tácita del negocio nulo conforme al articulo 1.311 del C.C .

Habiendo operado el canje de las participaciones por acciones y la venta posterior de estas, nos hallamos 'ante el mismo marco de negocio de inversión y no es que el contrato de adquisición de preferentes se haya extinguido por su efectivo cumplimiento o vencimiento o que haya sido resuelto a instancia del inversor, sino que el mismo, a causa de la labor de la entidad bancaria, dada la recomendación dirigida al cliente, se transforma en acciones de CATALUNYA BANC, luego la nulidad de la adquisición del producto objeto de cambio, arrastra a la nulidad del nuevo adquirido, excluyendo la aplicación del artículo 1311 del Código Civil pues no se demuestra que tal negocio (acciones) fuese suscrito con pleno conocimiento del significado de las PREFERENTES.' Criterio éste reiterado en sentencias de la AP de Valencia, de 25 de febrero y 17 de abril de 2014 y de la AP de Alicante de 30 de diciembre de 2013 y de 24 de julio de 2014 , así como por esta misma sección de la AP de Girona, de 5 de diciembre de 2014 , en la cual se mantiene la misma calificación de las operaciones aunque en referencia a otra entidad.

NOVENO.-El último motivo del recurso viene a cuestionar la condena en costas, porque como mínimo existirían dudas de derecho que vocacionarían la no especial imposiciòn de costas en tanto la caducidad de la acción que se opone, es vista y resuelta de diferente manera por los tribunales.

No puede aceptar este Tribunal la postura de quien recurre, porque el criterio de esta Audiencia en la materia es pacífico y sistemático en el tema y consideramos que al basarnos en jurisprudencia consolidada, que representa la mayoritaria, además de unos hechos poderosos que no admiten dudas respecto al incumplimiento de las obligaciones derivadas de la legislación sectorial, a la cual la entidad financiera no se ha atenido, queda suficientemente justificada la aplicación del criterio general del vencimiento objetivo que establece el art. 394.1 de la LEC , por lo que se rechaza también este motivo de apelación.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación, conforme al art. 398.2 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la procuradora MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación de CATALUNYA CAIXA contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Girona ,dictada en autos de Procedimiento Ordinario nº86/2014, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.