Sentencia Civil Nº 356/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 461/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0099602

Recurso de Apelación 461/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Alcorcón

Autos de Procedimiento Ordinario 388/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. María Purificación y D. Florentino

PROCURADOR: D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 356

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 388/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados, D. Florentino y Dña. María Purificación , representados por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO, y de otra, como demandado-apelante, BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 abril de 2014 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente, Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 29 de abril de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Morales Arroyo en nombre y representación de DÑA. María Purificación y D. Florentino frente a BANKIA SA, y por ello: declarar nulo por error en el consentimiento: el contrato de suscripción de participaciones preferentes de 25/05/2009 (doc. nº 4 de la demanda) suscrito con CAJA DE MADRID, hoy BANKIA, debiendo esta última abonar a la parte actora el capital nominal invertido designado por la misma, menos los cupones de rendimiento abonados a aquéllos y que arroja un total de TREINTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (33.776,29 euros), más los intereses del artículo 576 de la LEC . Las costas procesales de esta instancia serán satisfechas por la demandada BANKIA.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 27 de los corrientes.

CUARTO. -En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Florentino y DÑA. María Purificación contra BANKIA, S.A., en la que se solicitaba se dictase sentencia por la que, con, en todo caso, expresa imposición de costas a la demandada: a) se declarase la nulidad o anulabilidad, por vicio en el consentimiento, del contrato de participaciones preferentes suscrito entre las partes (orden de compra NUM000 , de fecha 25 de mayo de 2009, por importe de 40.000 €), así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores se hayan suscrito o estén vinculados con dicha orden de suscripción; b) se condenara a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 40.000 €, de la que se deducirá la cantidad pagada en concepto de intereses por la demandada; c) se declarase la nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de BANKIA, en virtud de resolución de la comisión rectora del FROB, viviendo los actores obligados a devolver el paquete canjeado, con fecha valor 28 de mayo de 2013; d) se condenara a la demandada a abonar los intereses legales desde la fecha del requerimiento, el 29 de abril de 2013; e) subsidiariamente a lo anterior, se declarase resuelto el contrato por incumplimiento de obligaciones impuestas a la demandada, con indemnización equivalente a la devolución del capital invertido más los intereses legales minorados en la cantidad de intereses percibidos.

Opuesta la demandada, -alegando, en esencia, caducidad de la acción de nulidad; litisconsorcio pasivo necesario respecto de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.; ausencia de contrato de asesoramiento; información completa del producto; cumplimiento por parte de BANKIA de la normativa y folleto de emisión; y, actos propios de la actora durante la vida de la inversión, percibiéndose todos los cupones, por importe de 7.709,56 €, sin objeción alguna-, y seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de primera Instancia nº 7 de Alcorcón dictó sentencia, en fecha 29 de abril de 2014 , en la que estimando íntegramente la demanda, condena a BANKIA en los términos que se contienen en la parte dispositiva que se transcribe en los antecedentes de hecho de esta resolución, declarando la nulidad del contrato por error en el consentimiento prestado.

La citada sentencia declara probado: que no se había acreditado por la demandada que los actores (jubilado y ama de casa, respectivamente), contaran con experiencia financiera, ni siquiera mínima o completa, que les permitiera conocer el producto, no trayéndose a los autos otros productos de los que, al parecer, y por la sola manifestación de la demandada, aquéllos también eran titulares, siendo que, por el contrario, una de las empleadas de BANKIA, que depuso como testigo, admitió no saber los conocimientos formativos/educativos de los actores y no constarle haberles facilitado información sobre los riesgos de pérdida del capital invertido, sobre la necesidad de cotización de las participaciones en el mercado secundario para obtener liquidez o de si los rendimientos y la inversión dependían de los recursos de CAJAMADRID, más que de sus beneficios; que el test de conveniencia sólo había sido suscrito por el actor, siendo que aquel test era, además, generalista, impreciso y de contenido contradictorio por cuanto, a pesar de manifestarse que no se estaba comercializando un producto con plazo fijo, en el dorso del mismo se contenía la expresión 'RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES'; que la demandada no había aportado la llamada INFORMACIÓN DE LAS CONDICIONES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INVERSIÓN', en donde unilateralmente, y de ordinario, la entidad bancaria califica a sus clientes, admitiéndose por la testigo que depuso a instancia de BANKIA que los actores eran conservadores en relación con sus inversiones; que no obstante obrar en las actuaciones documento firmado exclusivamente por el Sr. Florentino en el que se declara haber recibido información contractual, no se ha probado que tal información haya sido efectivamente prestada y comprendida por clientes no profesionales y minoristas; y que, en fin, que había quedado probado que los demandantes, con un error excusable, suscribieron la orden de suscripción de preferentes en la creencia de que era una inversión estable y garantizada.

Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos, reproduciendo los mismos argumentos que ya esta Sala, dando contestación a idéntico recurso, ha rechazado:

De la desestimación de la excepción de caducidad de la acción.

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, debe ser rechazado. En supuestos como el presente, ya esta Sala ha mantenido que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad no ha de contarse en modo alguno desde la fecha de la suscripción del contrato u orden de adquisición de las participaciones preferentes sino desde la consumación del contrato, momento en el cual despliega éste todos sus efectos y el actor tienen plena consciencia de que lo suscrito difiere de lo que entendió haber contratado (un plazo fijo sin riesgo, por el que obtenía los correspondientes intereses y del que podía disponer cuando tuviera por conveniente), esto es, y en este caso concreto, cuando conoce la mala situación económica de BANKIA y su endeudamiento, y deja de percibir los correspondientes intereses. Siendo que los últimos abonados lo fueron en abril de 2012, es evidente que a 4 de junio de 2013, fecha de interposición de la demanda, no habían transcurrido los cuatro años que determinaría la caducidad de la acción planteada ( art. 1301 del CC ).

TERCERO.- Obviando el segundo de los motivos, por ser antecedente de los que siguen, procede examinar, también para rechazar, el tercero de los planteados.

Se insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento a los demandantes; considera la apelante que su intervención lo fue a los meros efectos de recibir y transmitir las oportunas órdenes de suscripción de participaciones y, por tanto, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución.

Como reitera esta Sala, (Rollo 233/14, de 4 de junio de 2014, Rollo 222/14, de 9 de julio de 2014, o Rollo 411/14, de 24 de septiembre de 2014, por citar de las más recientes), a la luz de lo que dispone el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, - que reseña entre los servicios de inversión, los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'( apartado g)-, y conforme al artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, - el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'-, no puede más que concluirse con que la relación existente entre las partes las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (los ahora demandantes y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes), lo que hizo que los actores, -jubilado y ama de casa, sin conocimientos financieros, de perfil claramente conservador y sin voluntad alguna de asumir riesgos de inversión (tal y como se admitió por la testigo que depuso a instancia de la demandada), no recabaran un mayor o más profundo asesoramiento externo, máxime cuando su relación con la entidad bancaria era absolutamente prolongada en el tiempo.

Si, por lo dicho, la relación existente entre las partes lo fue de asesoramiento, el deber de información fue rotundamente infringido por la simple realización de un test de conveniencia que, además, sólo fue suscrito por el esposo. Como recuerda la STS de 8 de julio de 2014 (con cita de otras en el mismo sentido), el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV), apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

El que el test de conveniencia y único que se pasó a la firmar del actor (ya que ni siquiera se suscribió por la esposa), expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

CUARTO.- El examen de los restantes motivos, debe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el adquirente de las participaciones y en cuanto al incumplimiento de BANKIA de su obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos les fue entregada a los actores.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de determinar -primero- los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos. El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), y cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Pues bien, atendiendo a lo que antecede, considerando las circunstancias personales de los demandantes, que no se discuten, y la falta de información recibida para la adquisición del producto, no puede más que concluirse con que la citada adquisición estuvo viciada, que, como dice acertadamente la sentencia, existió un error en el consentimiento, que era esencial y evidentemente excusable, -pues no otra cosa se puede deducir de las declaraciones de los testigo-, y que, todo ello, debe conducir a la integra desestimación del recurso. La parte demandante solicita la nulidad de las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto distinto (depósito a plazo fijo y sin riesgo), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, de carácter perpetuo cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las participaciones preferentes), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento.

No procede examinar el resto de los motivos de la apelación, por cuanto el séptimo se hace innecesario desde el momento en que lo solicitado en la demanda y acordado en la instancia, es la nulidad relativa o anulabilidad de las órdenes suscritas por error en el consentimiento y no la nulidad absoluta por ausencia del citado requisito contractual, y el octavo, por cuanto al ser estimada la petición principal solicitada (nulidad contractual), la resolución contractual solicitada como petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgadora de instancia, siendo, por último, que lo acordado en materia de costas no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Alcorcón , en los autos de Juicio Ordinario nº 388/2013, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla referida resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0461-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.