Sentencia Civil Nº 356/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 38/2013 de 09 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00356/2014AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2010 0006600
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2013
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000507 /2010
Recurrente: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER S.L.
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: JAVIER RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido: PROMOCIONES VIGO VELLO S.L.
Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ
Abogado: JUAN JOSE YARZA URQUIZA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 356/14
En Vigo, a nueve de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000507 /2010, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
N. 6 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000038 /2013, en
los que aparece como parte apelante, 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER S.L.', representado
por el Procurador de los tribunales, DON ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistido por el Letrado DON JAVIER
RODRIGUEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, 'PROMOCIONES VIGO VELLO S.L.', representado por
el Procurador de los tribunales, DOÑA MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Letrado DON
JUAN JOSE YARZA URQUIZA.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Vigo, con fecha 5-06-14, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER, S.L. contra PROMOCIONES VIGO VELLO, S.L. debo condenarla y la condeno al pago de ocho mil novecientos sesenta y tres euros con cuarenta y nueve céntimos (8963,49#) más intereses legales, sin que haya lugar a la condena en costas ( art. 394.2 LEC ).

Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional promovida por PROMOCIONES VIGO VELLO, S.L. contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER, S.L., procediendo la condena en costas de la parte demandada ( art. 394.1 LEC )'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de 'CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIPROXER S.L.', se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 5-06-14.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El suplico de la demanda solicitaba la condena de la entidad demandada: 'a) al pago de la cantidad de 30.211,59 euros, más los intereses de la mora prevenidos en el art. 7. 2 párrafo primero, de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre , desde el día de la reclamación judicial.

b) al pago de la cantidad de 10.952 euros de cláusula penal.

c) alternativamente a la petición b) anterior, la cláusula penal que el juzgador considere proporcionada en aplicación de la cláusula segunda [rectius, décima segunda] del contrato de fecha 30 de octubre de 2007'.

1. La primera de las sumas reclamadas correspondía a tres partidas diversas: facturas emitidas y no abonadas, retenciones por Impuesto sobre el Rendimiento de las Personas Físicas no devueltas y cumplimentación de boletines de electricidad, fontanería y telecomunicaciones.

La suma de 23.549,45 euros, como cantidad correspondiente a la diferencia entre el importe de las facturas emitidas y la realmente abonada, puede deducirse de la documentación aportada con la demanda (aunque no se incluyan las facturas con núms. 24 y 31 de 2008 o se acompañe otra - la núm. 12 - que no se corresponde con la obra de que se trata) y además está reconocida y admitida por la parte demandada, que incluye alguna corrección que no es asumible y es que el importe de la factura 2 de 2008 es de 20.333,22 euros, que es el que efectivamente se ha satisfecho.

La cantidad de 4729,78 euros, relativa a las retenciones del Impuesto sobre el Rendimiento de las Personas Físicas no devueltas, está asimismo acreditada y admitida por la demandada.

Finalmente, la partida por cumplimentación de boletines de instalaciones de electricidad, agua y telecomunicaciones está recogida en la factura (pro forma) núm. 7 de fecha 3 de noviembre de 2008 y alcanza la suma de 1250 euros.

Por tanto, en cuanto a la primera petición del suplico de la demanda se concede la suma de 29.529,23 euros (23.549,45 euros + 4729,78 euros + 1250 euros).

2. La segunda de las pretensiones se formalizaba con amparo en las cláusulas decimoquinta, vigésima y vigésima segunda.

La cláusula décima quinta expone: 'Dentro de los cinco últimos días de cada mes, el Promotor, la Dirección Facultativa y el Jefe de Obra, procederán a la valoración de la obra realmente ejecutada en ese mes.

El resultado de la valoración será entregado al Constructor para que, en el plazo de cuatro días hábiles, emita la correspondiente factura por tal importe con el IVA correspondiente, la cual será entregada al Promotor para que este la abone dentro de los cuatro días siguientes mediante un pagaré a sesenta días fecha factura '.

La cláusula vigésima señala: 'Simultáneamente a la recepción de la obra se efectuará la liquidación final de la obra y su abono mediante pagaré a sesenta días fecha factura. El Promotor retendrá un cinco por ciento (5 %) del importe de la liquidación, el cual será devuelto al Constructor transcurridos nueve meses, contados desde la fecha de recepción de la obra'.

Y la cláusula vigésima segunda dice: 'Asimismo se establece una penalización por retraso en el pago, total o parcial, de certificaciones de obra o de la certificación liquidación, de 150 euros diarios, siempre que dicho retraso sea por causas imputables al Promotor'.

La parte recurrente denuncia, la omisión e incongruencia de la sentencia de instancia, afirmando que nada resuelve la misma respecto a esta petición. Evidentemente se trata de un error, basta remitirse al Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia para comprobar que el mismo se destina exclusivamente al análisis de tal cuestión, concluyendo por desestimar la pretensión.

Y, efectivamente, la pretensión deviene correctamente desestimada. La demanda reconvencional se deduce, a modo de excepción non rite adimpleti contractus, en cuanto viene a reclamar en virtud de un incumplimiento contractual defectuoso. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2006 recuerda: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del art. 1124 del Código Civil ( sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.'. La sentencia del mismo Tribunal de 20 noviembre 2001 expone: 'Procede traer a colación la doctrina sentada en la sentencia de 14 de julio de 1980 , según la cual el arrendamiento de obras descrito en el art. 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ('exceptio non adimpleti contractus'), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ('exceptio non rite adimpleti contractus'), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato'. Y, finalmente, la sentencia de 27 octubre 1997 , aclara que la excepción de incumplimiento contractual, en su modalidad de incumplimiento defectuoso, no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, aunque su existencia está implícitamente admitida en los artículos 1157 , 1100, apartado final y 1154 del Código Civil , y recogida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 noviembre 1971 , 18 abril 1979 , 14 junio 1980 y 13 mayo 1985 , las cuales confieren el derecho de la recurrente a no abonar a la recurrida los trabajos ejecutados con defectos de construcción, y, en su consecuencia, a rebajar del importe de la cuantía reclamada el precio correspondiente a la subsanación de aquéllos o lógicamente la retención del precio hasta que la prestación de la actora sea cumplida correctamente.

Pues bien, en el presente caso, el retraso en el pago de las certificaciones, operaba a modo de cláusula sancionadora, salvo el caso de que la demora no fuere imputable al promotor. Y tal es lo que acontece. El promotor vino a suspender el pago de ciertas certificaciones a virtud de la existencia de manifiestos defectos constructivos (que justificaron la interposición de la demanda reconvencional), que llevaron a realizar un ofrecimiento de una determinada suma a título de saldo liquidatorio en la que se partía, lógicamente, de la consideración de la existencia de vicios de ejecución.



SEGUNDO .- El suplico de la demanda reconvencional, resultaba del tenor literal siguiente: '... se condene a la entidad mercantil demandante-reconvenida 'Construcciones y Reformas Viproxer S. L.' al pago de 27.369,52 euros (IVA incluido) a que ascienden los gastos de reparación de los defectos de construcción y de contrato, según el informe pericial elaborado por el arquitecto D. Hernan de fecha junio de 2011 y acta de presencia del notario D. Julio Manuel Díaz Losada de fecha 23 de junio de 2011 núm. 1351 de protocolo'.

Por tanto y frente a la apreciación de la sentencia, sin perjuicio de la obvia conexión entre la pretensión reconvencional y las que son objeto de la demanda principal, es llano que la petición que deduce el reconviniente se hace con carácter independiente y sin que se haya alegado la existencia de crédito compensable.

La primera de las excepciones que formula la reconvenida es la prescripción, por estimar que 'desde la fecha de contestación a la demanda, ha transcurrido con exceso el plazo para la reclamación de daños'.

Desde luego no se concreta cual sería el plazo de ejercicio de la acción supuestamente superado. Pues bien, aún cuando se estimare que se ejercita acción de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación, es manifiesto que se articula, acumuladamente, una acción por incumplimiento contractual y el art. 17 de la citada Ley de Ordenación de la Edificación , permite tal acumulación al establecer que la regulación de la responsabilidad civil de los agentes intervinientes en la edificación es exigible, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales y, como es conocido, el plazo de ejercicio de las acciones personales derivadas del contrato es el de quince años con arreglo al art. 1964 del Código Civil , plazo que, obviamente, no ha sido superado en el presente caso.

Respecto de la cuestión de fondo se solicita la desestimación de la reconvención, lo que comporta la negación de la existencia de deficiencias constructivas imputables al constructor. Sin embargo, así el informe del arquitecto Sr. Hernan , aportado por el reconviniente, como el dictamen del arquitecto técnico Sr. Obdulio , perito judicial, coinciden en la existencia de tales defectos.

El informe del perito judicial, observa los siguientes defectos: a) escalera.

Aparición de humedades en forma de manchas oscuras y desconchados en la pintura en la pared y bajo las rampas. El agente causante es la mala ejecución del aislamiento con la pared medianera.

b) vivienda planta primera.

Humedades en los tramos inclinados de la losa de escalera; ausencia de aislamiento de la cámara de aire en la pared medianera, con restos de escombro; en la pared medianera del dormitorio el aislamiento es de poliestireno expandido (en vez de poliestireno extrusionado). Los agentes causantes son el mal aislamiento y puentes térmicos, así como que el aislamiento aplicado en las cámaras no es el contratado.

c) vivienda planta segunda.

Humedades en el canto interior del hueco de las ventanas de cubierta. El agente causante es la filtración de humedad debida a una instalación defectuosa de las ventanas de cubierta.

En definitiva, todos lo enumerados se califican como defectos de ejecución, y, en consecuencia, asacables a la empresa contratista.

Por lo que respecta a la valoración, aunque el importe fijado en el informe pericial aportado por la reconviniente es superior, lo cierto es que la sentencia de instancia acoge el señalado por el perito judicial. Y a tal informe ha de estarse en la medida en la sentencia no ha sido impugnada por la promotora reconviniente.

Además el recurrente pretende excluir el Impuesto sobre el Valor Añadido sobre la cantidad indemnizatoria señalada al alquiler de piso durante la ejecución de la obra. Sin embargo, debe precisarse que el importe de valoración del perito judicial se eleva a la suma de 16.369,88 euros (al incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido), mientras que la sentencia concede la suma de 13.569,67 euros, es decir, menos que la señalada en aquel dictamen para la valoración sin inclusión del dieciocho por ciento aplicable por el referido impuesto y a la que, definitivamente, ha de estarse.

Finalmente, deben excluirse las partidas añadidas con ocasión de la aclaración de sentencia. En efecto, ni la partida por aislamiento de tipo XPS (poliestireno extrusionado) por importe de 4654,50 euros, ni la partida relativa a las ventanas tipo 'Velux' por importe de 2782 euros (2600 euros sin IVA), fueron objeto de petición en momento procesalmente oportuno (se reitera que la demanda reconvencional se limitó a solicitar la condena al pago de los gastos de reparación de defectos por una cantidad determinada). La sentencia (o mejor, el auto complementario de la misma) incurre en manifiesta incongruencia.

Parece oportuno aclarar que estimándose la reconvención por la suma de 13.569,67 euros, a pesar de que el auto aclaratorio de la sentencia de instancia estima parcialmente la reconvención por la suma de 786,72 euros, aquel pronunciamiento no vulnera el principio prohibitivo de la reformatio in peius, en la medida en que la estimación parcial en aquella suma por el tribunal de instancia no lo es atendiendo de forma autónoma a la petición de la reconvención, sino que una vez reconocida una cantidad muy superior, viene la misma a compensarse con la señalada al demandante principal.



TERCERO .- De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de la entidad 'Construcciones y Reformas Viproxer S. L.' contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo , revocamos la misma y en consecuencia: a) Estimando parcialmente la demanda promovida por 'Construcciones y Reformas Viproxer S.

L.', condenamos a la demandada 'Promociones Vigo Vello S. L.' a que abone a la actora la suma de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (29.529,23 euros), más los intereses prevenidos en el art. 7. 2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, desde la interpelación judicial. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de la demanda.

b) Estimando parcialmente la reconvención promovida por el Procurador D.ª Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación de la mercantil 'Promociones Vigo Vello S. L.', condenamos a la reconvenida 'Construcciones y Reformas Viproxer S. L.' a que abone ala reconviniente la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS, CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (13.569,67 EUROS), más los intereses legales correspondientes. No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de la reconvención.

c) No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.