Sentencia Civil Nº 356/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 258/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00356/2014

SENTENCIA núm.356/2014

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA (72) 474/2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 258/2014, en los que aparece como parte apelante, ARCOINTEL ARAGONESA S.L representado por el Procurador de los tribunales, VANESSA MARCO BUDE asistido por el Letrado JOSE MARIA LUMBRERAS LACARRA y como apelanteBANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARIA SANZ FOIX, asistido por la Letrada AINHOA SAGARDIA PEÑAGARICANO,.y como apelanteADMINISTRACION CONCURSAL DE ARCO-COINTEL ARAGONESA, S.L, en su representación OLGA PASCUAL CABEZON, Y como abogado D. JOSE SEOANE PERNAS, y, a los solos efectos de notificaciones se persona LICO LEASING, S.A como apelado, representado por el Procurador de los tribunales, Manuel Turmo Coderque y, asistido por el Letrado D. ALVARO GARCÍA GRAELLS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo Sr. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la resoluciónapelada de fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '.Que estimando la demanda de incidente concursal interpuesta por la Administración Concursal contra la Concursada, Lico Leasing SA EFC, Bankinter SA y Banco Mare Nostrum SA debo declarar y declaro la rescisión de la cancelación anticipada de los préstamos con Lico Leasing SA EFC, Bankinter SA y Banco Mare Nostrum SA descritos en el hecho tercero de la demanda, con reintegro a la masa activa de las sumas de 11.147 euros, 19.724,09 euros y 45.379,86 euros respectivamente, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y sin hacer expresa condena en costas.

Una vez efectuado el reintegro de la citada cuantía quedarán restituidos los respectivos contratos a la fecha de dicha cancelación, 4 de noviembre de 2011, siendo las cuotas devengadas hasta la declaración del concurso créditos concursales que deberán incluirse en la lista de acreedores mientras que las posteriores a la declaración constituirán créditos contra la masa, siendo de aplicación el criterio del vencimiento para su pago.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de todos(excepto LICO LEASING S.A.),se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20 DE OCTUBRE DE 2014.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-En el concurso de acreedores de 'Arco Cointel Aragonesa S.L.',la administración concursal (A:C.) presenta demanda incidental instando la rescisión de la cancelación anticipada de los préstamos que aquélla tenía con 'Bankinter', 'lico Leasing' y 'Banco Mare Nostrum' (sustituta de 'Caja Granada'); restituyendo a la masa activa del concurso las cantidades de 19.724,09 Euros, 11.147 Euros y 45.379,86 Euros (cantidad que se desglosa en 38.198,61 € y 7.181,25 €), respectivamente.

La causa que aduce la A.C. es que la concursada, con el producto de la venta de una nave suya el 4-11-2011, satisfizo a dichas entidades financieras deudas no vencidas, liquidas ni exigibles en su momento.

Con fecha 22-2-2012 (3 meses y medio después) se declaró a la vendedora de la nave en estado de concurso de acreedores.

SEGUNDO.- La concursada ('Arco Cointel') se opuso a la demanda. La venta real se hizo el 25 -julio- 2011 (escritura privada). Se vende, precisamente, ante la situación de la empresa, que tiene cuotas impagadas y con los bancos reclamando el cumplimiento.

Ese préstamo de Bankinter es un préstamo ICO, asociado a la compra de la nave. Estaba en mora y, por ende, resuelto, vencido y exigible.

El de lico leasing, también está resuelto por impago de cuotas.

Los mismos argumentos respecto a los préstamos de 'Caja Granada'. Qué, además eran consecuencia de una 'refinanciación'. Había un acuerdo verbal con el banco ('Mare Nostrum') de que el préstamo de refinanciación (nº 501511705) se cancelaría anticipadamente cuando se hiciera efectiva la venta, de la nave.

Este actuar es beneficioso para la masa activa, paraliza ejecuciones. Sin que ello tuviera como finalidad beneficiar a dos socios que aparecen como fiadores de los préstamos.

TERCERO.- Bankinterentiende que el préstamo estaba vencido anticipadamente por incumplimientos de la prestataria, como reiteradamente se le iba notificando. Vencimiento que coincide con la fecha de la venta de la nave (4-11-2011).

CUARTO.-' Mare Nostrum', considera que hay una indebida acumulación de acciones y defecto litisconsorcial, pues deberían de haber sido llamados los fiadores solidarios de los préstamos, que se verían directamente afectados por el resultado de este incidente concursal.

En cuanto al fondo, se trata de préstamos para dotar de tesorería y para la refinanciación de la empresa. Las pólizas permitían cancelaciones anticipadas.

A pesar de lo cual, acepta la rescisión de las pólizas, pero no está de acuerdo con el resultado de las mutuas restituciones. Así, deberían de restituirse, también, las garantías y afianzamientos que daban cobertura a las mismas (entre ellas la prenda de participaciones en un Fondo de Inversión). Y respecto a las cantidades a restituir, será con deducción de las cuotas devengadas hasta la declaración del concurso (22-2-2012) y de las cuotas entre dicha declaración y la demanda de rescisión (2-1-2013). Deducir la cantidad de 2.879,79 Euros producto de las participaciones pignoradas y realizadas. Y absolviendo a 'Mare Nostrum' de la condena al pago de intereses desde el 4-11-2011 (fecha de la venta de la nave).

QUINTO.- Lico Leasingse allana a la demanda, solicitando la no imposición de costas.

SEXTO.- La sentencia de primera instanciaestima la demanda, condenando a las demandadas a la devolución a la masa activa del principal reclamado (cuotas anticipadas) y los intereses legales desde la interpelación judicial. Una vez efectuado el reintegro, quedarán restituidos los respectivos contratos, a la fecha de su cancelación (4-11-2011), siendo las cuotas devengadas hasta la declaración del concurso créditos concursales y los posteriores créditos contra la masa, según vayan venciendo.

SEPTIMO.- Recurre en apelación la A.C., al no haber conseguido la aclaración de la sentencia. Y solicita que al ser los préstamos contratos que sólo generan obligaciones para el prestatario, las cuotas que corresponda pagar se califiquen como concursales y no como créditos contra la masa.

Recurre, a su vez, ' Mare Nostrum'. Insiste en que ha de apreciarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Deberían de haber sido llamadas los fiadores de sendos préstamos, por exigirlo así el Art 72-3-L.C .. Y en cuanto a los efectos de la rescisión se habría infringido el art. 73 L.C . . Debería de haberse acordado la restitución de las garantías y aplazamientos solidarios que daban cobertura a las pólizas objeto de discusión. Más concretamente la prenda que garantizaba el préstamo de 30-6-2011..

Y, por fin, recurre también ·'Arco-cointel',. la concursada. Coincide con lo anterior en que debieran de haber sido llamados al incidente los fiadores, pues a ellos les afecta la vigencia de nuevo de los préstamos que garantizan. En segundo lugar, el préstamo ICO con Bankinter está asociado a la tenencia de la nave, por lo que su venta lleva consigo su cancelación obligatoria (cláusula 2, párrafo 10, pág 2 del doc. 3 de la demanda); lo que sería una actividad empresarial ordinaria. En tercer lugar, el crédito acabado en '1705' con Mare Nostrum constituye una refinanciación, por lo que su cancelación constituye también una ordenada actividad empresarial. Y, en cuarto lugar, el crédito terminado en '8609' con 'Mare Nostrum' estaba en situación de impago de cuotas y, por ende, si la entidad lo hubiera ejecutado hubiera supuesto intereses de demora de un 30%. Situación más perjudicial para la masa. Lo que también predica respecto al préstamo con 'Lico Leasing'.

OCTAVO.- Recurso de 'Mare Nostrum'.

Desde un punto de vista procesal lo primero que hay que analizar es la posible existencia de un defecto litisconsorcial.

Es cierto que el art 72-3 L.C . señala que ' las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado'. También alguna resolución judicial ha entendido que en supuestos similares al que nos ocupa (cancelación de un préstamo personal) debían ser llamados la concursada, la entidad de crédito y el fiador ( S.A.P. Madrid, secc 28 , 15-3-2013 ).

Sin embargo, este tribunal considera que el Art 72-3 L.C . está pensando más bien en todos aquellos que participan en el hecho 'rescindido', no en los afectados por la rescisión. Es decir, no en los que participaron en el otorgamiento del préstamo, sino en el negocio jurídico perjudicial para la 'masa activa'. Es decir, la cancelación de préstamos a cambio de la anticipación del pago total del principal. Y en esta operación no fueron parte los fiadores. El objeto del incidente concursal no es la validez del préstamo, sino la posible ineficacia jurídica de su cancelación (que en eso consisten las acciones de reintegración y rescisorias concursales).

Por lo tanto, no hay litisconsorcio pasivo necesario. Los fiadores sufrirán el efecto 'reflejo' de dicha rescisión. Mas, no el directo.

NOVENO.- Siguiendo con el recurso de 'Mare Nostrum', considera ésta que la rescisión de las cancelaciones de los préstamos deberían de hacer renacer las coberturas a ellas unidas. Las fianzas personales y la prenda que garantizaba el préstamo de 30-6-2011 (nº' ...1705).

En lo atinente a las fianzas personales, no procede hacer otro pronunciamiento que el recogido en la sentencia apelada. No se discute en este incidente, ni es objeto del mismo la eficacia o ineficacia de tales garantías. En tal caso, sí deberían de haber sido llamados dichos fiadores. Ha de tenerse, además, en cuenta que el contrato de fianza lo es entre el acreedor y el fiador; el deudor fiado no es parte en él ( art 1823 -2 y 1838 C.c .). Por lo tanto, la 'causa de garantía' supone ampliar el poder de agresión del acreedor, mediante la accesión de otro crédito. El fiador asegura el cumplimiento de una deuda ajena, pero mediante la asunción de una deuda propia. Por esa 'autonomía' jurídica resulta improcedente decretar nada al respecto, cuando exclusivamente se trata de devolver la eficacia de las obligaciones afianzadas.

Similares argumentos respecto al contrato de prenda de participacionesde un Fondo de Inversión pertenecientes a la concursada (f. 71 de los autos). Estamos ante una garantía mobiliaria autónoma, cuya eficacia jurídica tampoco se discute aquí. Más aún, cuando la concreta prenda que nos ocupa no sólo garantiza el préstamo sino, como dice en su cláusula segunda, el cumplimiento de cualesquiera obligaciones, incluso futuras, que tuviera con 'Mare Nostrum'.

Procede, pues, desestimar el recurso de 'Mare Nostrum'.

DECIMO.-Recurso de la A.CPlantea la modificación de la calificación del crédito de las entidades prestamistas, que considera que debe de ser el de concursal y no de crédito contra la masa.

Un primer óbice a tal pretensión en la segunda instancia es, precisamente, que la propia A.C solicitó en su demanda la calificación como créditos contra la masa, amparándose en los arts 73-3 y 84-2 8º L.C .

Antes de resolver la cuestión procesal que plantea el art 456 LEC , procede adelantar que dichos preceptos están pensados en la rescisión de negocios jurídicos con prestaciones recíprocas. Es decir, que en el momento al que retrotrae el efecto rescisorio cada parte en el negocio devolverá a la otra lo recibido, para reequilibrar patrimonios. Por eso lo que haya de devolver el concursado será crédito contra la masa: inmediatamente restituible.

Pero en los supuestos de préstamos, como el que nos ocupa, la prestamista ha de devolver la indebida cancelación anticipada, retrotrayéndonos al momento de dicho acto declarado infeficaz, en cuyo instante la prestataria no ha de devolver nada, sino recuperar su obligación deudora del pago de las cuotas periódicas. Las cuales tendrán la calificación que proceda. Pero no necesariamente 'contra la masa', porque no es el supuesto contemplado en el citado 73-3. No debe dinero alguno la concursada en ese momento, como consecuencia de la ' rescisión', sino como derivado de su recuperada posición de prestatario. En este sentido: S.s.T.S. 3-7-2013, 30-4-2014, S.A.P. Madrid, secc. 28, de 20-4-2012 y 28-1-2013 y SAP Toledo, secc 1ª, de 12-9-2012 .

ONCE.-Llegados a esta conclusión es preciso plantearse si resulta posible la estimación del recurso de la A.C..

Su pretensión resulta clara, aunque no esté explícitamente recogida en el suplico de su demanda, pero sí en su fundamento jurídico IV.

Por otra parte, la calificación de los créditos no constituye norma de orden público que obligue a una actuación 'ex oficio' de los tribunales, en garantía del interés público concursal. Esto supone la vinculación a los límites procesales.

Y, ciertamente que el art 456 LEC y el concepto de 'gravamen', necesario para recurrir, impiden a la A.C. pedir por vía de recurso que se le conceda algo distinto de lo que ha pedido y que le fue dado en sentencia. Tampoco la A.C. puede recurrir sus propias calificaciones, como ya dijo esta sección 5ª en su sentencia 709/07, de 17 de diciembre .

Por lo que procede desestimar el recurso planteado.

DOCE.- Recurso de la concursada.

Desestimada ya la existencia de litisconsorcio pasivo necesario. Ahora plantea la declaración de validez de la extinción de los préstamos de 'Mare Nostrum' y de 'Bankinter'. Respecto a este último por ser un préstamo ICO, otorgado para la compra de la nave ( activo empresarial) y, por tanto, indisolublemente unida su vigencia al mantenimiento en la sociedad de dicho activo.

Es verdad que en la contestación de la concursada, en su página 7, de forma algo críptica, se alude a dicha situación. Ahora concretada en el escrito de recurso (cláusula 2, pafo. 10 pág. 2).

Y, ciertamente, la cláusula contractual así lo recoge (f. 49 de los autos); aunque el propio Bankinter no alude a la misma en ningún momento. Únicamente se refiere como causa del vencimiento anticipado el impago de cuotas (f. 124).

Esta anómala situación nos obliga a analizar el contrato de préstamo entre Bankinter y 'Arcointel'. Como contrato que constituye ley entre las parte (rts 1089, 1091 y 1255 C.c.) está sometido a la voluntad de éstas, excepto en las cuestiones que hubiera de 'orden público'.

Y, en este sentido, la cláusula 2ª del contrato sí que estipula: 'debiendo proceder a la cancelación obligatoria del mismo (del préstamo), si se produjese la venta o trasmisión del activo....con anterioridad al vencimiento del préstamo'.

A pesar de lo cual, en una relación privada entre Banco y Beneficiario final del préstamo 'ICO', aquél no interesó la resolución del préstamo. Siendo el banco el receptor de la financiación del Instituto de Crédito Oficial (contrato de financiación), tendrá unos derechos y obligaciones frente a éste. Pero en las correspondientes al préstamo con el empresario, la obligación de cancelación no se puede afirmar que sea de 'ius cogens'. Sin perjuicio de las responsabilidades del banco frente a dicho Instituto público.

Por tanto, si Bankinter ni interesó tal cancelación, ni la ha alegado en ningún momento (sólo habla de impago de cuotas), ni ha recurrido la sentencia que rescinde la cancelación del préstamo, entiende este tribunal que no puede darse por cancelado por la aplicación automática de la mencionada cláusula contractual.

TRECE.-En lo atinente a los préstamos con 'Caja Granada' (actual 'Mare Nostrum') y 'Lico Leasing', el hecho de que sean para refinanciación o para tesorería, no les concede un tratamiento especial en cuanto a la posibilidad de cancelaciones anticipadas. Lo que prevé el art 71-6 L.C . es la no rescisión de los acuerdos de refinanciación que gocen de una serie de requisitos externos de objetividad. Que aquí no se dan. Y, en segundo lugar, se protege la refinanciación, no la extinción anticipada de ésta.

CATORCE.- Por lo tanto, estamos en el supuesto del art 71-2 L.C .: presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial. Sin que pueda obviarse tal calificación mediante la incardinación en el apartado 5-1º de dicho precepto.

No son actos ordinarios de la actividad empresarial el pago y cancelación anticipada de préstamos a entidades bancarias, en los que los socios de la empresa son fiadores a título personal y ello, precisamente, tres meses ante de entrar en concurso. Porque se protege así a dichos fiadores en perjuicio del reparto igualitario entre acreedores y privando a la masa activa de una importante cantidad de numerario.

Por lo que procede desestimar el recurso de la concursada.

QUINCE.-En materia de costas se seguirá el principio del vencimiento ( art 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación

Fallo

Que desestimando los recurso de apelación interpuestos por la Administración Concursal y las legales representaciones de 'Banco Mare Nostru S.A.' y 'Arcointel Aragonesa S.L.' Debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en costas a las partes apelantes.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.