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Última revisión
01/02/2016
Sentencia Civil Nº 356/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 254/2015 de 29 de Septiembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 29 de Septiembre de 2015
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LUCAS UCEDA OJEDA, JUAN
Nº de sentencia: 356/2015
Núm. Cendoj: 28079370142015100359
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.:28.079.42.2-2014/0019197
Recurso de Apelación 254/2015
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 162/2014
APELANTE/APELADO: Dña. Magdalena y D. Rogelio
PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
CATALUNYA BANC S.A.
PROCURADOR D. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil quince.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 162/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en los que aparece como parte apelante/apelada CATALUNYA BANC S.A. representada por el Procurador D. ARMANDO GARCÍA DE LA CALLE y defendido por el Letrado D. CARLOS GARCÍA DE LA CALLE , D. Rogelio Y Dña. Magdalena , representados por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendidos por el Letrado D. MIGUEL DURÁN CAMPOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/01/2015 .
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/01/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D. Rogelio Y Dª Magdalena contra la mercantil CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Procurador Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, se declara la nulidad de las ordenes de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 20 de noviembre de 2003, 17 y 21 de enero de 2005 y 13 de noviembre de 2008, por error, asi como de cualquier documento contractual relacionado con tales obligaciones.
Se condena a la mercantil CATALUNYA BANC, S.A. a estar y pasar por la declaración y a la restitución de 76.500 euros, menos el importe de los intereses recibidos por los actores con arreglo al contrato hasta la efectiva restitución de las prestaciones, con aplicación del interés legal.
Se condena en costas a la demandada.'
SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por ambas partes CATALUNYA BANC S.A. y D. Rogelio y Dña. Magdalena , formulando apelantes y apelados oposición a los diferentes recursos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 23 de septiembre de 2015.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.
PRIMERO.-Se ha interpuesto por ambas partes recurso de apelación contra la sentencia que, en el procedimiento seguido a instancias del matrimonio formado por don Rogelio y doña Magdalena contra CATALUNYA BANC S.A., declaró la anulabilidad por vicios de consentimiento de las operaciones que enumeraremos a continuación y condenó a CATALUNYA BANC S.A. a estar y pasar por tal declaración y a la restitución de 76.500 euros, menos el importe de los intereses recibidos por los actores con arreglo al contrato hasta la efectiva restitución de las prestaciones, con aplicación del interés legal.
Los contratos que se anularon fueron los siguientes:
A) Orden de compra de 1 obligación subordinada CAIXA CATALUNYA, sexta emisión, por un valor de 1.500 euros, de fecha 20 de noviembre de 2003, nº de operación NUM000 , que tenía como fecha de vencimiento o amortización la de 19 de mayo de 2015
B) Orden de compra de 24 obligaciones subordinadas CAIXA CATALUNYA, séptima emisión, por un valor de 36.000 euros, de fecha 17 de enero de 2005, nº de operación NUM001 , con fecha de amortización de 20 de febrero de 2020
C) Orden de compra de 5 obligaciones subordinadas CAIXA CATALUNYA, séptima emisión, por un valor de 7.500 euros, de fecha 21 de enero de 2005, nº de operación NUM002 , con fecha de vencimiento de 20 de febrero de 2020
D) Orden de compra de 63 obligaciones subordinadas CAIXA CATALUNYA, octava emisión, por un valor de 31.500 euros, de fecha 13 de noviembre de 2008, nº de operación NUM003 , con vencimiento el día 18 de diciembre de 2018
Los motivos en que funda su recurso la sociedad apelante, CATALUNYA BANC S.A., y que, a su juicio, deben conducir a la revocación de la sentencia son los siguientes:
A) Error en la valoración de la prueba. Caducidad de la acción. No se ha estimado la nulidad radical del contrato, sino la anulabilidad del mismo por vicio del consentimiento que está sujeta a un plazo de caducidad de 4 años desde la consumación del contrato. Por tanto atendiendo a la fecha de la interposición de la demanda, 31 de enero de 2014, debe apreciarse la excepción respecto a la todas los contratos celebrados ya que la consumación de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas y por tanto la fecha en que debe comenzar el plazo de caducidad coincide plenamente con la fecha en que se produce el desembolso de la cantidad pactada y el contrato empieza a surtir efectos. Una vez realizada la compra se produce la consumación puesto que no hay más prestaciones que cumplir entre las partes debido a que las liquidaciones de intereses se producen de manera automática en función de la situación económica de la entidad emisora. En apoyo de su posición citó diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales como, entre otras, la 26 de julio de 2011 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz, 30 de marzo de 2012 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza.
B) Error en la valoración de la prueba. Inexistencia de vicio del consentimiento.
No puede aceptarse que concurra un error sustancial y excusable ya que no se ha presentado la más mínima prueba de su existencia. Debe recordarse que la doctrina del Tribunal Supremo mantiene que la concurrencia de los vicios del consentimiento deben estar perfectamente acreditada por quien los alega, dado el carácter restrictivo y excepcional con el que tiene que ser acogidos los mismos ya que se presume que el consentimiento se presta libre y conscientemente y en virtud del principio de conservación de los negocios jurídicos.
En este caso no existió error y en caso de concurrir el mismo sería inexcusable, pues el banco informó y explicó debidamente a la actora del producto que contrataba y de los riesgos de los mismos, siendo los documentos con los que se llevó a cabo la operación claros, sencillos y accesibles. Además debe valorarse que se llevaron a cabo cuatro contrataciones con una diferencia de tiempo de cinco años por lo que al tiempo de segunda de las contrataciones la parte demandante ya era consciente del funcionamiento del producto y, probablemente, atraída por los altos rendimientos continuó contratando este producto.
C) Error en la valoración de la prueba. Del deber de diligencia del inversor.
Debe reseñarse que las inversiones se realizaron de conformidad con la normativa bancaria imperante en dicho momento y que las emisiones se realizaron mediante los folletos debidamente inscritos en el CNMV. Dicho lo anterior y dado que toda la documentación estaba inscrita y a disposición del demandante, si admitiéramos hipotéticamente que existiera error, el mismo sería vencible empleando la mínima diligencia que cabe exigir a cualquier persona.
D) Error en la valoración de la prueba. De la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios.
Hay una serie de hechos fundamentales que conforman prueba de la confirmación de los productos contratados, en concreto a) la parte actora ha aceptado las liquidaciones derivadas de los productos durante más de 10 años, b) los actores nunca formularon queja alguna sobre la deficiente información o falta de claridad de la misma. Nunca se formuló duda sobre el riesgo o sobre las características de los productos hasta pasados más de cuatro años y c) tras la adquisición de las obligaciones la actora recibía periódicamente los extractos de su inversión sin que expresara objeción alguna.
Por su parte los actores alegando error en la interpretación de las consecuencias que derivan de la nulidad contractual y infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable a la controversia jurídica objeto de este procedimiento, solicitaron la revocación parcial de la sentencia en la medida que no se estima su pretensión consistente en que se condenase a la entidad demandada al pago de los intereses legales desde la fecha en que se materializaron la inversiones en el producto objeto del litigio y hasta la fecha en que se proceda a la restitución de los 76.500 euros, así como por el hecho de que indebidamente se condena a los actores a abonar los interés legales de los rendimientos percibidos durante el tiempo en que contrato surtió efecto.
SEGUNDO.-Antes de analizar los concretos motivos alegados en los recursos de apelación debemos hacer unas precisiones sobre determinados hechos que debemos conocer para adoptar la resolución más adecuada al conflicto suscitado, en concreto la profesión y antecedentes inversores de los demandantes y las características del producto contratado.
Los demandantes, clientes de Caixa Catalunya desde hacía 30 años, solo tenían estudios básicos y carecían de conocimientos financieros y de experiencia en inversiones. El marido de 55 años de edad, fue intervenido del corazón hace 13 años y había trabajado como sastre, encontrándose en situación de desempleo de larga duración y la mujer de 53 años de edad se había dedicado a los trabajos del hogar. Al suscribirse las obligaciones subordinadas del año 2008 se efectuó un test de conveniencia exclusivamente al marido. El historial de inversiones de los actores se compone de depósitos a plazo y fondos garantizados, suponiendo la inversión en obligaciones subordinadas el 50% de su patrimonio
Obligaciones Subordinadas. Tal como indicamos en la sentencia de 30 de julio de 2014(rollo de apelación 135/2014 ) las mismas 'se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.
Las obligaciones subordinadas ,como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.
De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante'.
Los principales riesgos que corre el inversor con este producto son los siguientes:
Riesgo de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales. En caso de producirse una situación de concurso del emisor, las obligaciones subordinadas estarán situadas por detrás de los acreedores comunes y de los privilegiados. No obstante se situarán por delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas o garantizadas por el emisor.
Riesgo de liquidez. Es el riesgo de que los operadores del mercado no encuentren contrapartida para operar con estos valores y, por tanto, sea imposible establecer un precio de cruce, ya sea de compra o de venta.
Riesgo de solvencia. Es la contingencia de pérdida por deterioro de la estructura financiera de la entidad emisora y que puede generar disminución en el valor de la inversión o en la capacidad de pago del emisor.
Riesgo de crédito de la inversión. Es el riesgo de pérdida económica como consecuencia de la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales de pago por parte del emisor.
Riesgo de mercado. Es el producido por cambios en las condiciones generales del mercado frente a las de la inversión. Las obligaciones subordinadas están sometidas a posibles fluctuaciones de sus precios en el mercado en función , principalmente, de la evolución de los tipos de interés y de la duración de la inversión.
Riesgo de amortización anticipada de los valores. Las emisiones presentan la opción de una amortización anticipada a instancias del emisor.
TERCERO.-El primer tema que se nos plantea en el recurso es la excepción de caducidad de la acción. Cuando el Código Civil en el artículo 1301 alude a la consumación del contrato como fecha a partir de la cual deberá computarse el plazo de caducidad de la acción, evidentemente pretende fijar un momento en que las partes necesariamente van a tener un conocimiento exacto de las circunstancias y efectos del contrato y donde podrán comprender si su voluntad al celebrar el contrato concuerda con el verdadero objeto contratado o existió algún error sobre el mismo. Fijar el inicio del cómputo en el mismo momento en que se suscribió el contrato parece contrario al precepto pues confunde la perfección con su consumación y no existe garantía de que las partes pudiesen conocer los términos de lo verdaderamente contratado.
Podría argumentarse que la actora conoció la verdadera naturaleza de las obligaciones subordinadas y los efectos de las mismas cuando se dejaron de pagar por CATALUNYA BANC los intereses o cupones, pero ello no ocurrió hasta el año 2011 por lo que no podría admitirse la excepción de caducidad que ha sido opuesta.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de junio de 2003 nos indica que 'dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.
Por todo lo anteriormente expuesto, debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación invocado por la parte apelante.
CUARTO.-En el tercer motivo del recurso se alega que no existió por parte de CATALUNYA BANC S.A. incumplimiento de las obligaciones que le corresponden como empresa que presta servicios de inversión. Revisaremos los puntos esenciales de la materia tras indicar que durante el periodo de tiempo en que se fueron suscribiendo estas obligaciones esta materia ha sufrido un importante modificación por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre con la que se consiguió la transposición de la directiva MIFID a nuestro ordenamiento. Analizaremos la materia bajo esta perspectiva, aunque finalmente haremos referencia a la normativa existente con anterioridad que debe regir las tres primeras operaciones realizadas.
-Calificación del cliente y realización de test de conveniencia o de idoneidad.
La Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores(en adelante, LMV), impone la obligación a la empresa que presta servicios de inversión de clasificar a sus clientes entre profesionales o minoristas. De hecho, sería la primera exigencia que se debería cumplir para saber con qué tipo de cliente se está tratando y, a partir del momento en el que se clasifica, respetar los deberes de información exigidos en la LMV. A este respecto, el tipo de información que se le deberá proporcionar a un cliente ha de estar íntimamente ligado a su clasificación. En este caso CATALUNYA BANC calificó a los actores como minorista, por lo que gozaban del máximo nivel de protección que concede la ley.
Posteriormente debe vigilarse el conocimiento y experiencia que tenga el cliente sobre el producto que se pretenda contratar, es altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero de 2014 , que, aunque no analizaba las participaciones preferentes, sino un swap,resulta de interés pues ambos productos han sido clasificados como productos financieros complejos. En este sentido, el Alto Tribunal, declaró: 'Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781 ) ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ( RCL 2008, 407 ), se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.
Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:
a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).
Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...).
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013 (TJCE 2013, 142), caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (LCEur 2006, 1963) , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4Directiva 2004/39/CE .
El
art. 4.4Directiva 2004/39/CE
define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el
art. 52
El actor ha afirmado que acudió a la oficina tras ser avisado por los empleados de la demandada y que le ofrecieron las obligaciones subordinadas y que siguiendo sus recomendaciones, suscribió los documentos, pensando que se trataba de una inversión segura y sin riesgos, como una inversión a plazo pero sin tener que ir renovando cada uno o dos años los depósitos, afirmación que es negada por BANKIA que afirma que se limitó a actuar como mera intermediaria y comercializadora, limitándose a prestar un servicio de inversión a la parte actora consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros objeto del presente litigio, siendo estas participaciones las que decidieron adquirir de entre los diversos productos que se les ofrecieron.
Con tales datos consideramos que podríamos entender que existió un asesoramiento y que, por tanto, debería haberse realizado a los actores el test de idoneidad, con el que no solamente se hubiera obtenido información sobre los conocimientos y experiencia de los clientes sobre estos productos, sino sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
Aunque admitiésemos que el banco se hubiera limitado a prestar un mero servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes, al tratarse de un producto complejo (artículo 79 bis 8), tal como lo ha calificado la CNMV, y encontrarnos ante un cliente minorista sería aplicable el apartado 7 c) del mismo precepto que regula la necesidad de realizar el test de conveniencia o sea 'el deber de solicitar al cliente información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente, advirtiendo al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.
En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él'.
En este caso la parte apelante ha considerado cumplida esta obligación con el test de conveniencia que se realizó exclusivamente a don Rogelio , aportado como documento nº 4(folio 186 ) con el escrito de contestación a la demanda.
El test de conveniencia para la contratación de las subordinadas, que se realizó al actor el día 13 de noviembre de 2011 contiene las siguientes tres preguntas: 1) sobre el nivel de estudios, figura como respuesta educación primaria/básica, 2) sobre actividad laboral que realiza o ha realizado se indica que nunca ha trabajado en el sector financiero y 3) al interrogar sobre el conocimiento de los productos de inversión contesta que ha invertido y volvería a invertir en productos sin riesgo ( en los que no existe peligro de perder el capital ni la rentabilidad pactada) y productos de riesgo rentabilidad(aquellos en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial), de los que ha sido informado y conoce sus características y riesgos, concluyéndose que el nivel de conocimiento financiero es normal y que tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad.
Debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el mismo para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y, además, debemos añadir que las preguntas realizadas son muy genéricas y no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las obligaciones subordinadas, ya que entre los mismos, como apuntamos anteriormente, se encuentra el de pérdida de capital, aspecto sobre el que no se le efectuó pregunta alguna.
B) Deber de información. Aunque ligado con la correcta realización de los test a los que antes hicimos referencia y con los deberes de trasparencia, resulta esencial también la obligación de información, así la ley en el artículo 79 bis 3, al regular el derecho de información, indica que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.
La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.
El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación.
En primer lugar debemos decir que mientras el señor Rogelio han manifestado que suscribieron las operaciones a instancias de los empleados de Caixa Catalunya, por la confianza que tenían depositada en la entidad y en cuento le comunicaron que era un producto seguro con buena rentabilidad, la entidad demandada defiende que en la documentación entregada a los actores se contiene una información completa y sencilla de entender de las características y riesgos de estas participaciones que finalmente decidieron contratar los actores por la alta rentabilidad que se ofrecía, y que la empleada de CATALUNYA BANC que intervino en la contratación de las mismas, también le dio una información adecuada, aspectos que analizaremos más detenidamente más adelante.
Ahora pasaremos a analizar el contenido de la documentación suscrita por las partes, que es con la que CATALUNYA BANC. S.A. entiende, fundamentalmente, que ha acreditado debidamente que cumplió perfectamente su obligación de información.
En primer lugar se aportan las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas (documentos 5 a 8 de la demanda) que se firmaron los días 20 de noviembre de 2003, 17 de enero de 2005, 21 de enero de 2005 y 13 de noviembre de 2008 en los que se detalle el capital y los intereses y fecha de percepción de los mismos. Sobre los riesgos que conlleva el producto vemos que en la primera orden encontramos que se indica que, a efectos de prelación de créditos de la entidad emisora, esta deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes; en la segunda y tercera además de referir el riesgo de prelación se añade que el perfil del producto es conservador y que 'son productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario'; finalmente en la cuarta se advierte asimismo del riesgo de prelación, pero se cambia el perfil del producto a prudente y se indica que 'son productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a 2 años. Rentabilidad esperada a medio y largo plazo superior a la renta fija'.
En las tres primeras ordenes antes de la firma se recoge que 'los firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden y manifiestan tener a su disposición con anterioridad a la firma de la presente orden, el tríptico resumen del folleto informativo con las características de la sexta/séptima emisión de obligaciones de deuda subordinada del emisor'. En la última simplemente se indica que 'la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia' , que 'el cliente ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y está conforme con ellas' y que 'conocen el significado y la trascendencia de la presente orden'.
También se acompaña el contrato de custodia y administración de valores(documento 5 de la contestación a la demanda) que lleva fecha de 13 de noviembre de 2008, aunque se indica que tiene como fecha de apertura la de 5 de de mayo de 2000 que nos ofrece especial interés para el objeto de este procedimiento. Al citado documento se acompaña una comunicación dirigida al cliente sobre la categoría o perfil que se le había asignado por el banco, que es el de minorista, lo que le confiere el máximo nivel de protección previsto en la normativa.
Asimismo se aporta el denominado 'Folleto informativo de la 8ª emisión de deuda subordinada Caixa DEstalvis de Catalunya' (documento 3 de la contestación a la demanda al que se denomina tríptico), que carece de fecha aunque se encuentra firmado por ambos demandante. En el mismo se recogen las características y los riesgos del producto pero en unos términos que no son fáciles de entender salvo que hubieren sido explicados debidamente por una persona conocedora de la mecánica de las 'obligaciones subordinadas'. A pesar de la expresa referencia que se hace en las ordenes de suscripción a los folletos informativos de la 6ª y 7ª emisión, que han sido acompañadas por los actores a su demanda tras imprimirlos de la pagina web de la CNMV, no existe constancia de que los mismos hubieran sido efectivamente entregados a los actores
Por último se acompaña por la demandada el test de conveniencia al que antes nos referimos ( documento 4 de la contestación)
Por todo lo expuesto, podemos apreciar algunos incumplimientos en relación con la normativa de la Ley del Mercado de Valores. Ahora bien no debemos entrar a conocer los efectos de estas infracciones, pues el litigio se ha centrado en la existencia o no de error en el consentimiento de los demandantes. En todo caso, como señala la SAP Madrid Sección 13ª del 14 de febrero del 2012 recurso 527/2011 ' el incumplimiento de esta normativa administrativa 'sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.
QUINTO.-Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2013 podemos apuntar las obligaciones que venía impuestas a estas entidades antes de la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre
' Para entender bien los 'deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.
Al analizar la legislación vigente cuando se contrató el producto, podemos referirnos, siguiendo a la citada sentencia, a:
1.-
2.- Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrolla parcialmente el
3.- Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 7 de octubre de 1999, que desarrolla específicamente el código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. En la misma se contienen, entre otras, las siguientes previsiones:
« Segundo. Principios y deberes generales de actuación
Las entidades que, con arreglo a lo »1. previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.
En la actividad de gestión de carteras »2. se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación:
Las entidades »a) deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo. [...]
Las entidades »b) deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.
Las entidades »c) desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.»
Tras lo expuesto debemos resaltar que son dos las obligaciones esenciales que asumía CATALUNYA BANC a la hora de ofertar y contratar el producto, la de recabar información de sus clientes sobre su experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Asimismo debía observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, aspectos que ya recogía el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores antes de la modificación pues entre las obligaciones impuestas a la entidades que operan en el mercado de valores recogía la necesidad de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado' y la de 'desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios' y 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.
SEXTO.-En función de las consideraciones anteriores debemos decidir si nos mostramos conformes con la conclusión de la sentencia apelada, es decir que existió un error esencial en el consentimiento de la parte actora por no dar la información necesaria y precisa que exigía la naturaleza del producto e imponía la buena fe contractual, que recayó sobre la esencia del producto financiero que conlleva la anulabilidad del negocio.
En primer lugar debemos decir que no ha quedado acreditado que se diera a los actores antes de contratar el producto la información verbal completa que era precisa en función de la naturaleza y características de las participaciones preferentes, pues mientras el actor don Rogelio manifestó que realizó la operación por los pretendidos beneficios del producto sin que se le advirtiera de los riesgos que el mismo conllevaba, no contamos con el testimonio del empleado que intervino en esta operación ya que no pudo ser localizado por la entidad demandada.
Los documentos anteriormente reseñados con lo que se pretende justificar que se dio una completa información a los actores, no nos permiten entender los mismos entendieran las magnitudes económicas de la inversión, pues sobre las tres primeras ordenes no existe constancia que se entregaran los resúmenes o folletos explicativos de la emisión a los clientes. Además si revisamos la documentación que acompañó la actora a su demanda vemos que los folletos de la sexta y séptima emisión, a diferencia del folleto relativo a la octava, no informan debidamente de los riesgos que conlleva la operación. Por ello podemos afirmar con rotundidad que no se cumplió el deber de información para las tres primeras órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas. Además si analizamos el contenido de las órdenes de suscripción suscritas en el 2005 veremos que en las mismas se indica que 'es un producto para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', lo que indudablemente no es una información adecuada para las características del producto.
Si entramos en la suscripción de las obligaciones de la octava emisión, debemos decir que la terminología contenida en el folleto de la octava emisión, que aunque se encuentra firmado por los actores carece de fecha por lo que desconocemos cuando se firmó, no es sencilla de entender para unas personas ajenas a los temas financieros, lo que hubiera exigido una específica y detallada información que no podemos considerar acreditada en función de la prueba practicada en este procedimiento. Por tanto si no tenemos constancia alguna de que los actores hubiesen leído con detenimiento el denominado tríptico o resumen de la 8ª emisión de las obligaciones subordinadas, que es donde únicamente se contiene la información imprescindible para conocer adecuadamente el producto y sus riesgos y para poder tomar una adecuada decisión sobre la materia, deberemos concluir afirmando que no se dio una adecuada información a los actores, permitiendo que los mismos pensaran que se encontraban ante un producto seguro y con buena rentabilidad. Es más si revisamos las indicaciones que se contienen en el test de conveniencia que se hizo al demandante con ocasión de la suscripción de las obligaciones de la octava emisión, al que anteriormente nos referimos, veremos que solo se le interrogó de la pérdida de intereses y que se excluía totalmente la posibilidad de pérdida del capital por lo que el resultado del test no se ajustaba a la verdadera naturaleza y riesgos del producto.
En definitiva entendemos que si se hubiera prestado debidamente la información exigida por la naturaleza y características de los productos, los contratos no se hubiera suscrito pues, en función de las manifestaciones de los actores contenidas en la demanda y su situación personal, no creemos que quisieran arriesgar sus ahorros en un producto que conllevaba tantos riesgos y del que se desconocía cuando se podría recuperar. Se podrá decir que es una mera presunción pero basada en las condiciones de los demandantes, de perfil conservador, que no tenían trabajo remunerado y que necesitaban ineludiblemente sacar rentabilidad a sus ahorros.
SEPTIMO.- El artículo 1.266 del Código Civil indica que 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de las misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo', para cuya aplicación la jurisprudencia, ver sentencia del T. S. 17 de julio de 2006 , exige además de que el mismo sea 'sustancial o esencial que recaiga sobre las condiciones de las cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato', lo que se deriva directamente del precepto trascrito, que sea 'excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de la diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración( sentencia de 18 y 3 de marzo de 1994 , 12 de julio de 2002 , 12 de noviembre de 2004 )'.
Todo ello nos debe llevar a entender que está perfectamente apreciada la ineficacia de consentimiento por la sentencia de instancia ya que es evidente que, existió un error sustancial sobre la esencia del objeto del contrato, pues los actores, debido a la defectuosa e incompleta información que recibieron de los empleados de CATALUNYA BANC a la hora de firmar las ordenes de suscripción de las obligaciones subordinadas, pensaban que contrataban un producto seguro, del que podrían disponer en un tiempo próximo, pero sin tener constancia de los elevados riesgos que acompañaban a los mismos y que se han puesto de manifiesto con posterioridad.
La parte apelante alega que no se trataría de un error excusable o que el dolo le sería imputable a los mismos ya que los demandantes nunca debieron firmar la orden de compra sin leer previamente los documentos o si no comprendían sus términos, pero no debemos olvidar que los mismos contrataron el producto basados en la confianza que les ofrecía el banco y por las explicaciones de los propios empleados de la entidad bancaria, que fueron quienes incumplieron sus obligaciones de información y los únicos a quienes debe hacerse responsable de estos hechos.
OCTAVO.-Las consecuencias de la anulabilidad del negocio, tal como ocurre con la nulidad, operan retroactivamente y con ella se pretende el restablecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos los efectos creados hasta entonces.
Con tal finalidad el Código Civil en su artículo 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz( art. 1304), cuando es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta(art. 1305), o cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal(art. 1306), situaciones que son ajenas al supuesto que nos ocupa, por lo que deberemos atender al principio recogido en el artículo 1303.
La sentencia apelada indicó que no concedía los intereses reclamados por los actores desde la fecha de la suscripción y pago del importe de las obligaciones subordinadas en cuanto los mismos habían dispuesto de los intereses que iban recibiendo en función de tales contratos y, por tanto, no se apreciaba la existencia de perjuicios precisos de indemnización. No podemos compartir tal criterio ya que, tal como se deduce claramente de los preceptos del Código Civil que hemos analizado, para determinar los efectos derivados de la anulabilidad no debemos atender a los posibles perjuicios sufridos por las partes sino a buscar que se restablezca la situación anterior al momento en que se celebró el contrato que se ha anulado, borrando todos sus efectos.
La parte actora también pretende que las cantidades recibidas por los actores por los rendimientos de las obligaciones subordinadas que deben restituirse no devenguen intereses, aludiendo a las reglas que regulan los efectos de la posesión de buena fe, pero los mismos no son aplicables en cuanto no estamos liquidando un estado posesorio sino determinando los efectos de la anulabilidad de un contrato.
NOVENO.-Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la sentencia que declaró la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, al considerar que se han aplicado incorrectamente los efectos derivados de tal nulidad, ya que las cantidades percibidas por los actores, como rendimiento de las citadas obligaciones o frutos de la inversión, no debían devengar nuevos intereses .
En el recurso alegaron que la sentencia había incurrido en error en la interpretación de las consecuencias de la nulidad contractual e infracción de la normativa aplicable ( artículo 1303 del CC , artículos 451 y 458 , artículos 60 y 62 del TR 1/2007 y de la normativa específica sobre protección al consumidor adquirente de servicios y productos financieros).
De acuerdo con el artículo 1303 del Código Civil los representados deben devolver los frutos percibidos de dichas participaciones preferentes (rendimientos abonados por BANKIA) y la entidad financiera el capital percibido por la suscripción de las participaciones más el interés legal desde el momento de la formalización del contrato.
No deben abonarse intereses legales sobre los rendimientos que percibieron los clientes de BANKIA derivados de la adquisición y tenencia de las obligaciones preferentes pues ello ocasionaría un enriquecimiento injusto en favor de la entidad financiera demandada. Es cierto que los frutos civiles son dinero, pero el restituyente no tiene que pagar dinero sobre dinero, pues para ello tendría que haberse producido la hipótesis del artículo 1.109 del Código Civil que no concurre en este caso.
Mis mandantes, cuando recibieron dichos intereses o rendimientos procedentes de las participaciones preferentes lo hacían de buena fe y desconociendo la realidad que posteriormente se desveló, frente a la mala fe de CAJA MADRID que comercializó estos productos complejos y con un riesgo elevado a personas no adecuadas y que tenían un perfil inversor nada acorde con el producto, tal como ha establecido la sentencia de instancia. En definitiva, con apoyo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 13 de marzo de 2014 y del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013 , que indica que 'aunque el artículo 1303 no lo mencione, el principio de buena fe constituye 'per se' el título de atribución de los frutos percibidos' y en los artículos 451 al 455 del C.C . que regulan la liquidación del estado posesorio, debe determinarse que no existe obligación por los demandantes de devolver intereses por las cantidades recibidas en concepto de rendimiento o remuneración por la adquisición de la participaciones preferentes.
DECIMO.-Las consecuencias de la anulabilidad del negocio, tal como ocurre con la nulidad, operan retroactivamente y con ella se pretende el restablecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos los efectos creados hasta entonces.
Con tal finalidad el Código Civil en su artículo 1303 establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes', que se ocupan del negocio celebrado por un incapaz( art. 1304), cuando es ilícita la causa o el objeto y constituya delito o falta(art. 1305), o cuando exista causa torpe que no constituya ilícito penal(art. 1306), situaciones que son ajenas al supuesto que nos ocupa, por lo que deberemos atender al principio recogido en el artículo 1303 antes transcrito.
La estricta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil , y sin necesidad de indagar en la buena o mala fe con la que actuaron los litigantes al celebrar el contrato que ha sido objeto de este procedimiento, nos debe llevar a estimar el recurso presentado por los demandantes, ya que, por efecto de la declaración de nulidad, CATALUNYA BANK S.A. estaba obligada a devolver el importe de las obligaciones más los intereses correspondientes mientras que los clientes de la entidad, hoy demandantes, deberán restituir las obligaciones subordinadas adquiridas por el contrato que se ha considerado ineficaz más los frutos percibidos es decir el importe de los rendimientos trimestrales, pero no se indica en el precepto que los frutos percibidos, a su vez, generen nuevos frutos o intereses.
Además para conceder tal petición, estimamos que hubiese sido necesario que tales intereses hubiesen sido solicitados expresamente por CATALUNYA BANK, pues la estricta aplicación del artículo 1303 del Código Civil , que fue lo invocado en su demanda por los demandantes a la hora de regular los efectos que debían derivarse de la declaración de nulidad del contrato, ya que la sociedad demandada no hizo observación alguna al contestar a la demanda, no nos permiten conceder intereses sobre los frutos percibidos, aunque los mismos sean dinero.
UNDECIMO.-Las costas procesales de esta segunda instancia motivadas con el recurso de apelación presentado por CATALUNYA BANC deben correr a su cargo al haberse desestimado el mismo y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), mientras que no haremos pronunciamiento alguno respecto al recurso interpuesto por don Rogelio y doña Magdalena ( artículo 398.2 de la LEC ).
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A., que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Armando García de la Calle, contra la sentencia dictada el día 28 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 162/2014, y estimando parcialmente el recurso de apelación presentado contra la referida sentencia por don Rogelio y doña Magdalena , que vienen representados por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el exclusivo aspecto de que las cantidades que debe reintegrar CATALUNYA BANC a los actores también devengarán los intereses legales desde la fecha en que se hicieron las respectivas operaciones de inversión y que no devengaran intereses los rendimientos obtenidos por los actores a consecuencia de la contratación de las obligaciones subordinadas.
Se impone a CATALUNYA BANC las costas devengadas con motivo de su recurso de apelación, mientras que no se hace pronunciamiento de las causadas con motivo del recurso presentado por don Rogelio y doña Magdalena .
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0254-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe
En Madrid, a 15 de diciembre de 2015.
DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.