Sentencia Civil Nº 356/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 610/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000610/2015

CR

SENTENCIA NÚM.:356/2015

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a 28 de octubre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000610/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001743/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado ANA AÑON LARREY y de otra, como apelados a LADEI SL representado por el Procurador de los Tribunales MARIA REMEDIOS LOPEZ QUINTANA, y asistido del Letrado FRANCISCO AMOROS IBOR, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 3-3- 2015, contiene el siguiente FALLO: 'FALLO:Que estimando la presente demanda formulada por RESTAURANTE CAFETERÍA BURRIANA, S.L., SOCIEDAD UNIPERSONAL, representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /D. ª Mª Remedios López Quintana, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D. /D. ª Elena Gil Bayo, debo:1) Declarar la nulidad (anulabilidad) de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes, celebrados entre las partes en 3 de marzo de 1999 (salvo las participaciones vendidas en 2006), así como del contrato de recompra y suscripción de acciones de Bankia, formalizado el 22 de marzo de 20122) declarar, como efecto del anterior pronunciamiento, la obligación de las partes de restituirse las prestaciones en la forma indicada en el fundamento jurídico quinto, apartado 5.2;3) condenar a la demandada Bankia a abonar al demandante la cantidad de 18.114'24euros, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución, y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago;

4) con expresa condena en costas a la parte demanda.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia 3 de Valencia dictó sentencia, con fecha 31-3.15 que estimaba la demanda interpuesta por LADEI SL contra BANKIA SA y declaraba la nulidad -anulabilidad- de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes celebrados entre las partes el 3-3-99, salvo las vendidas en 2006, así como del contrato de recompra y suscripción de acciones de BANKIA SA formalizado el 22-3-12, condenando a la demanda a abonar al demandante la cantidad de 18.114, más los intereses que expresaba la propia resolución, con mutua restitución de las prestaciones conforme lo expuesto e imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación por cuanto la adquisición inicial de participaciones preferentes se produjo en 1999 por importe de 36.000 Euros, con fecha 3 de Marzo., considerando que las conclusiones alcanzadas en la sentencia contradicen el resultado de la prueba, ya que la actora es una sociedad mercantil, que se dedica a la actividad de agencia y promoción inmobiliaria, y cuyos administradores desempeñan tal cometido en diversas sociedades. La sociedad tenía asesores y formaba parte de un grupo mayor, existiendo distintas operaciones de riesgo. Los representantes eran conocedores de los aspectos financieros y societarios con administración efectiva, gestión de cuentas, con bancos, líneas de financiación, avales y otros productos. Disponía de folleto, previamente a la suscripción, y esta consta facilitada en la propia orden, el testigo Sr. Miguel admitió que era producto que operaba en el mercado secundario y dependía de la liquidez, pero había sido transmitido, en parte, con éxito, por la entidad demandante. No se ha valorado debidamente el test suscrito para el canje forzoso, ni el perfil de la parte demandante, sin que la demandada haya aportado los rendimientos. No consta la existencia de error, ni su esencialidad, y esta prueba recae sobre el demandante y puesto que existía información suficiente, concluyó solicitando que con estimación del recurso interpuesto se revocara íntegramente la sentencia y se desestimara la demanda.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-La Sala ACEPTA la fundamentación jurídica de la sentencia, en cuanto no se oponga a lo que seguidamente pasamos a exponer y en particular, cuanto se refiere a los fundamentos jurídicos de carácter general específicos del producto contratado cuya nulidad se pretende.

Tal como expresa la STS de 30 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 4108/2015 -ECLI:ES: TS:2015:4108) Sentencia: 504/2015 | Recurso: 897/2012 | Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO:

"Es cierto que con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía que una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, era la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

10.Contrariamente a lo razonado en el recurso, no apreciamos que la sentencia haya infringido esta normativa. El tribunal de instancia ha valorado la prueba y concluido que, cuando la Sra. Camila emitió la orden de compra de las participaciones preferentes objeto de controversia (preferentes de las entidades Royal Bank of Scotland, Allianz Finance y BN Landsbanki Island), los días 15 y 27 de octubre de 2006, ya tenía experiencia en la contratación de estos productos y, lo que es más relevante a los efectos de este recurso, había sido informada por un empleado del banco (Don. Roque ) de las características del producto y de sus riesgos, y que para venderlas debía acudir al mercado, siendo el precio de venta el que tuviese en ese momento.También entiende acreditado que Doña. Camila buscaba con estas inversiones una alta rentabilidad y era consciente de que no se trataba de depósitos a plazo fijo.

El recurso se basa en un presupuesto fáctico contrario a lo acreditado en la instancia. Para justificar la infracción de los deberes de información contenidos en la reseñada normativa pre MiFID, el recurso parte de la consideración de que en la instancia no quedó acreditado que Doña. Camila fuera informada de las características del producto y de sus riesgos, cuando, como acabamos de exponer, eso no es así..."

TERCERO.-En el presente supuesto nos encontramos ante la contratación por parte de una gran empresa (así resulta del documento primero de suscripción) que aporta, con la demanda, y grapado al documento de suscripción un tríptico explicativo del producto adquirido, que contiene, entre otros aspectos, una expresión clara de sus riesgos. Nada aduce respecto del modo en que el mismo se obtuvo, pero es obvio que, al menos, con la copia del documento de suscripción, pues, en otro caso, no estarían unidos ambos por grapa y aportados de tal modo, en un único documento, por el propio demandante, apareciendo en el primero, con caracteres destacados la leyenda 'CONTABILIZADO' lo que, igualmente, aparece en documento siguiente en que el producto adquirido (en 1999) se define en todos sus caracteres y denominación.

Si bien podemos aceptar que el contratante sea minorista, no entendemos probada la falta de información determinante del error que se dice padecer, toda vez que la condición personal del contratante -legal representante y administrador de la mercantil adquirente, que, a su vez, lo es de otras entidades- tiene su ámbito negocial en la promoción inmobiliaria por lo que no es ajeno a la utilización de productos financieros y a la contratación bancaria en general.

No era exigible, por no estar vigente la normativa MIFID, la realización de test alguno al contratante. Y, además, el producto se contabilizó por quien obviamente tenía cualificación para hacerlo, estando perfectamente identificado. Si a ello añadimos que parte de las participaciones adquiridas en 1999 se vendieron en 2006, tras -se dice- cierta dificultad, forzoso es concluir que el demandante sabía y conocía perfectamente el funcionamiento del producto. Es más, si ya en ese momento, como afirma, costó un tiempo proceder a la venta, resulta ciertamente insostenible que se pretenda, mucho después, alegar el error en que se incurrió al contratar o el desconocimiento de lo contratado o de los riesgos que comportaba.

Hemos de referirnos finalmente, para concluir el perfil subjetivo, erróneamente valorado por el Juzgado, que al suscribir (como admite) el test de conveniencia para recompra y suscripción de acciones, al que se sometió voluntariamente (nuevamente con el mismo administrador y bajo la división 'grandes empresas' como contratante, las respuestas dadas a las preguntas resultan altamente significativas, en cuanto conocedor de características y riesgos de inversión en renta variable por razón de su actividad laboral, la existencia de conocimientos específicos (curso), conocimiento de los principales riesgos en el supuesto de renta variable y otros. Cierto es que estas respuestas aluden al canje de las preferentes por acciones de la demandada, pero no lo es menos que la formación del contratante por la persona jurídica (el mismo en ambos negocios) no es en absoluto independiente del negocio suscrito. Entendemos que no concurre en el demandante el perfil para considerar que no conocía o podía conocer qué era el producto contratado y qué riesgos asumía, máxime porque, en este caso, el propio actor ha aportado tríptico expresivo de las principales características del producto que se solicitaba adquirir conjuntamente con el documento acreditativo de la operación de adquisición 'de valores' (folios 57 y 58, documento 1 b).

No es de apreciar, en este caso, ni déficit informativo, ni error excusable, ni se ha acreditado incumplimiento indebido o inadecuado de las obligaciones contractualmente asumidas, por déficit informativo, anterior, coetáneo o posterior al contrato inicial, por lo que, contrariamente a lo resuelto por el Juzgado entendemos que no concurren los presupuestos necesarios para estimar la nulidad (anulabilidad) pretendida, ni reclamación alguna subsidiariamente planteada por la razón expresada, y por ende, procede que la demanda sea desestimada, acogiendo el recurso planteado.

CUARTO.-La desestimación de la demanda comporta la imposición al demandante de las costas de primera instancia, por el vencimiento, sin expresa imposición de las de esta alzada, por la estimación parcial de la demanda, con reintegro al recurrente del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 con fecha 31-3-15, que se revoca y en su lugar SE DESESTIMA la demanda interpuesta por LADEI SL contra la recurrente, a la que se absuelve, con imposición de las costas de primera instancia a la demandante, sin expresa imposición de las de esta alzada. Se acuerda el reintegro al recurrente del depósito constituido para recurrir ( DA 15 LOPJ )

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA DE CONSTANCIA.-La extiendo yo, el Letrado de la Administración de Justicia, para hacer constar y advertir a las partes de que en el supuesto de que proceda, teniendo en cuenta los requisitos legalmente establecidos y dado el carácter extraordinario de los mismos, laINTERPOSICIÓNde recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal contra la anterior resolución, conforme a lo establecido en al artículo segundo de la Ley 1/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial (BOE 4/11/09), requiere la consignación de la cantidad de 50 Â? en la Cuenta de Consignaciones que esta Sección tiene abierta en la entidad BANESTO; siendo el número de expediente: 4557-0000-12-(número de rollo de apelación)-(año), indicando, en el campo 'concepto' el código '00 Civil-Casación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente; debiéndose verificar un ingreso por cada uno de los recursos que se preparen;doy fe.