Sentencia Civil Nº 356/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 163/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00356/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 163/16

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 1036/13

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

ENNOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.356

En Pontevedra a doce de julio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento modificación de medidas 1036/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 163/16, en los que aparece como parte apelante- demandado: D. Enriqueta , representado por el Procurador D. RICARDO CANEDO IGLESIAS, y asistido por el Letrado D. MARIA CARMEN ALFONSIN SOLIÑO, y como parte apelado-demandante: D. Alfredo , representado por el Procurador D. PATRICIA CONDE ABUIN, y asistido por el Letrado D. VANESA DIOS OTERO; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pontevedra, con fecha 17 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alfredo contra Dª Enriqueta y en consecuencia, y con modificación de la sentencia de guarda y custodia y alimentos de menor de fecha 4 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Pontevedra , procede atribuir la guarda y custodia de la menor Visitacion a favor del padre D. Alfredo , siendo la patria potestad compartida, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre en la forma que se detalla en el fundamento de derecho tercero. Se fija como pensión de alimentos a cargo de Dª Enriqueta la cantidad de 150 euros, cantidad que se ingresará en la cuenta que designe el padre y se actualizará anualmente conforme varíe el IPC; además deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios, comprendiendo entre otros los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, gastos odontológicos y oftalmológico.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Enriqueta , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Enriqueta se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1036/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad sobre Modificación del régimen de guarda y custodia de la menor Visitacion , que acogió la pretensión actora y la atribuyó al padre para proteger el interés superior de la hija común, respecto de la previa atribución de la custodia a la madre por Sentencia de 4 de enero de 2010 contando con el acuerdo de los litigantes.

Aduce a su favor que la Sentencia incurre en error en la valoración de le prueba toda vez que habrá de tenerse en cuenta la situación actual de la niña y no dos años antes como obra en el informe de la Fundación Meniños, que son los que aportaron la información al Equipo Psicosocial, y que es muy subjetivo. Ha quedado probado que la niña está bien atendida y tiene buen rendimiento académico. Mantiene una relación estable con su pareja y no es cierto que por su parte haya cambiado en numerosas ocasiones de domicilio. El demandante vive con su actual 'suegra' con la que ha tenido desencuentros anteriores. La jornada de trabajo es mucho más ligera la suya que la del demandante y le permite atender a la menor.

A dicha pretensión se opone D. Alfredo alegando que no existe animosidad contra su ex pareja por las trabajadoras de la Fundación Meniños, la madre prioriza su situación a la de la niña, y la voluntad de la menor está influida por su madre. La apelante omite su deber de atención y cuidado resultando contradictorias sus manifestaciones, delegando sus funciones. La niña no tiene apoyo escolar y ha faltado mucho a clase.

SEGUNDO.- Infracción de los artículos 90 y 91 del C. Civil .-Error en la valoración de la prueba.- Denuncia la apelante que no ha quedado probado que haya existido un cambio sustancial de circunstancias que aconseje o justifique un cambio en la guarda de la menor porque:

a) El informe del equipo psicosocial del juzgado de 17 de abril de 2015 está basado en conversaciones telefónicas con la trabajadora social y otros profesionales de la fundación Meniños que cerró el expediente de la niña en diciembre de 2013, y están posicionados en su contra.

b) La Sentencia no tiene en cuenta que desde hace año y medio la recurrente tiene una vida con pareja y domicilio estable.

c) La niña manifestó su deseo de seguir viviendo con su madre y el padre que estaría de acuerdo con incrementar las visitas a la niña

Veamos, el equipo psicosocial emite su dictamen el 17 de abril de 2015, pone de manifiesto que la niña mantiene una buena relación y fuerte vínculo con sus padre, concluyendo que la madre presenta carencias en sus relaciones parentales descuidando en muchos aspectos su situación a la de su hija, lo que hace que no sea la persona más idónea para asumir la custodia de Visitacion , por lo que debiera pasar a vivir con su padre, quien presenta una opción de custodia viable, estable y normalizada, además de seguro.

La madre vive con su actual pareja, Isidro , en AVENIDA000 , si bien, hubo una ruptura anterior y han retomado la relación que es estable desde hace año y medio. También consta que la madre se ha cambiado de casa en algunas ocasiones. La fundación Meniños en su dictamen de 2013 consideraba que la menor presentaba una cierta desprotección relacionadas con la desacertada atención emocional y afectiva dada su corta edad. Afirmaban negligencia en el cuidado y supervisión de la menor por la madre, inestabilidad emocional de la misma y su negativa a reconocer la problemática que impidieron la posibilidad de establecer un Plan de Mejora familiar.

La resolución a quo también se hace referencia a una diligencias penales por presuntos malos tratos hacia la menor por parte de su madre pero que se sobreseyeron por Auto de 20 de febrero de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra , por'no evidenciarse situación de malos tratos en la menor Visitacion y no existen indicio de maltrato físico reciente ni tampoco antiguo/continuado', previo informe del médico forense pero constaba que'el curso pasado existía una situación de inestabilidad en los cuidados y atenciones de la menor por parte de su madre y aunque la situación ha ido estabilizando y mejorando al o largo del curso, se considera aconsejable valorar las opciones de custodia de la menor'.

El informe de la CEIP de la Xunqueira de 7 de abril de 2015, en concreto la tutora de Visitacion informa que es una niña inteligente, con buen comportamiento en clase y buena compañera, con una alto rendimiento académico no obstante la tutora informa del bajo autoconcepto y su estado triste de poco ánimo en el que se encuentra muchas veces. Si se ausenta de clase no recupera los contenidos, el hábito de estudio diario no está muy asentado en ella, lo que afecta a su estado emocional por no conocer los contenidos de los exámenes, lo cual le lleva a infravalorarse, no tiene auxilio cuando tiene que buscar información fuera del horario escolar. Se siguen poniendo de manifiesto los retrasos y los nervios y preocupación que dichos retrasos generan en la menor por el posible disgusto de la tutora y posibilidad de que le llame la atención. Se certifican 71 faltas al colegio en 2014/15, 20 injustificadas y el resto justificadas por la madre.

La exploración de la menor en presencia de la psicóloga del Equipo y del Ministerio Fiscal, se comparte con el Ministerio Fiscal, y se concluye con que Visitacion es una niña despierta y muye inteligentes. Tiene 9 años y aunque declaró el 17 de abril de 2015 que quería vivir con su madre al igual que lo manifestó en su exploración, existen dudas de que ello sea su voluntad habida cuenta del duro calvario judicial de sus padres. Visitacion quiere a sus dos padres y desea estar con los dos lo que también se releja en el Cuestionario de opción de custodia. No verbaliza ningún sentimiento negativo, manifiesta que quiere verlo más y no le gusta que él no pude llevarla al colegio. Se pudo observa que Visitacion no quiere desagradar a su madre. Así llegó a reconocer que a veces no tenía tiempo de hacer los deberes inmediatamente después de dicha afirmación con una 'sobrecarga de responsabilidad' argumentó que por su mala memoriase olvida de ellos.

La madre trabaja en un supermercado 8:30 a 15, en verano se va a Poio con su hermana. Objeciones: afirma que siempre la cuidó sola no le falta de nada y la ve muy feliz con ella. La niña cuando está con su padre los sábados no le ve, y su pareja no le da la merienda, y las vacaciones está con la abuela paterna. Vive con su pareja hace año y medio en la AVENIDA000 pero tiene un piso en San Antoniño. No se opone a un horario flexible y más visitas, prefiere que este con su padre en vez de con una chica.

La actora asimismo es madre de otra hija, Nieves , fruto de otra relación que tras un crudo procedimiento terminó por otorgándosele la custodia al padre, y con la que ahora parece no mantener relación. Dicha menor, declaró que la madre no la atendía adecuadamente, que la llevaba a locales de hostelería hasta tarde, sin embargo, no podemos tener por probado que Nieves y su madre no tengan relación pues obran en autos copia de conversaciones entre ellas por whatsapp que revelan una relación normal entre ellas y a la Sala le pareció sincera la declaración de Dª Enriqueta al Equipo Psicosocial en el sentido de que sí la tienen y es el padre el que no lo desea, porque así se revela de aquella conversación. Que las hermanas sí la tienen porque su los padres de ambos son amigos.

Por su parte el padre trabaja como autónomo en el cristal, normalmente no trabaja por la tarde. Lleva 9 años con su pareja, 6 de convivencia, apoya a la niña, la puede llevar al colegio. Cuenta con flexibilidad en el horario laboral.

Ambos progenitores, pues, cuentan con vivienda y medios de vida para atender adecuadamente a Visitacion , si bien durante los años 2012 y 2013 se reveló cierto desorden en la vida de la madre, que parece ha ido corrigiendo aunque no del todo desde que tiene una nueva pareja estable. Hasta ese momento compartía piso, Visitacion tenía muchas faltas a clase (lo que provocó en su día la apertura de un expediente en la Fundación Meniños), pero que la relación es muy buena con su madre, se hallan muy unidas, pero manteniendo Visitacion una buena relación con la compañera de su padre. Por el equipo, se aconseja un amplio sistema de visitas con la madre.

TERCERO.-Por su interés tanto temporal, como por su identidad con el caso que ahora nos ocupa pues estima el Recurso de Casación contra una sentencia que atribuye la custodia a la madre dado que era a quien en fase de medidas se le había atribuido, así como la petición subsidiaria de la custodia compartida que hacía el padre, transcribimos la STS de 28 de enero de 2016 :

"En el recurso de casación se impugna el pronunciamiento de la sentencia que niega al padre, ahora recurrente, la guarda y custodia compartida de ambos progenitores respecto del hijo menor del matrimonio, Bernardo , nacido el NUM002 de 2006, por cuanto se opone a la doctrina de esta Sala expresada en las resoluciones que cita.

Se niega este sistema de guarda con el siguiente argumento: 'consta en los autos que el menor, primero desde la separación de hecho de los padres, que al decir del actor acaeció en el mes de agosto de 2011 y más tarde por decisión judicial adoptada en Auto de 13 de octubre de 2011, ha permanecido viviendo en compañía de su madre, no habiéndose acreditado que el régimen de custodia existente sea perjudicial para el menor, el cual, mantiene y potencia los lazos de afectividad que sin duda tiene hacia su padre, a través del amplio régimen de visitas establecido, y por tanto, es la custodia materna, la opción que menos cambios introduce en la vida del menor, resultando así, la opción más idónea, sin que eso signifique que el padre carezca de condiciones y habilidades para atender a su hijo correctamente. Lo expuesto descarta también la pretensión subsidiaria de custodia compartida, pues uno de los requisitos para acceder a dicha forma de guarda de menores, es que solo con la misma, se proteja adecuadamente el interés del menor, lo cual, ciertamente, no acontece en el supuesto que se examina, desde el punto y hora en que ni el propio actor y ahora apelante, así lo considera cuando no pidió la guarda compartida con carácter principal, sino con carácter subsidiario para el supuesto de que se desestimara la pretensión de atribución paterna de la custodia del menor, postura esta que evidencia que es el propio padre, el que descarta el que, solamente con la guarda compartida, quede protegido adecuadamente el interés prioritario del menor. Por lo expuesto considerando la Sala que es la opción de custodia materna la que, en definitiva, tutela en adecuada forma el interés prioritario del menor, siendo la figura parental que, desde el nacimiento del menor, se ha dedicado en exclusiva al cuidado y atención del mismo, y con la que el menor ha permanecido desde la separación de hecho de sus progenitores, se ha de confirmar la Sentencia en cuanto al particular objeto de impugnación'.

En primer lugar, la sentencia recurrida petrifica la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, con nueve años de edad, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar 'el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre', impidiendo la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En tercer lugar, no se advierte un solo motivo negativo para privar al hijo de compaginar la custodia entre ambos progenitores, según resulta de la sentencia y lo que no es posible es negarlo porque habiendo solicitado con carácter principal en exclusiva su custodia pretenda este régimen de una forma subsidiaria, cuando se trata de una medida más favorable al interés del hijo y de los propios progenitores que la anterior.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO.- En definitiva, se infringe el artículo 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla pues el interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado en una resolución que no ha tenido en cuenta los parámetros reiteradamente establecidos por esta Sala, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior."

Así pues partiendo de que las relaciones entre los progenitores por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y que solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento, es el caso que, la genérica afirmación 'no tienen buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de la menor, porque no convence a la Sala la argumentación del informe psicosocial practicado en esta alzada, precisamente a instancia de la madre, aunque ahora lo denoste.

Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016 el TS añade que:

«Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.

Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.».

Partiendo de lo anterior, consideramos que debe aceptarse la custodia compartida semanal propuesta por el padre toda vez que:

1. No consta que la mala relación entre los progenitores pueda afectar a la menor hoy con 10 años de edad, dado que la propia madre declaró que contaba o quería contar con el auxilio del progenitor para las atenciones de la hija

2. No consta que D. Alfredo , el padre, desarrolle un rol pernicioso para con su hija, sino todo lo contrario; del mismo modo tampoco consideramos conveniente la ruptura de la menor con su madre, máxime cuando mantiene un fuerte vínculo con ella aún cuando pudiese querer con su declaración no disgustarla;

3. El actual sistema de visitas en casa del padre cada quince días, desarrollado con normalidad, ha preparado a la menor para un sistema de custodia compartida , puesto que no ha roto de manera definitiva ni prolongada en el tiempo las relaciones con su padre;

4. El informe psicosocial siendo relevante no es de ineludible cumplimiento, y del mismo se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida, desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea inabordable. No aporta datos que permitan considerar que la menor vaya a estar en mejores condiciones con la custodia a favor del padre exclusivamente.

Decíamos en nuestro Auto de abril de 2006 que "siguiendo los criterios de la STS de 2 de marzo de 2001 resulta que el contacto de los hijos con el padre ha de ser beneficioso para ellos en cuanto aceptación de la realidad y el percibo del cariño y atención del otro progenitor; ello solo tiene valor, si se reanuda lo antes posible, pues este es el momento en el que cabe adoptar disposiciones sobre los hijos,aun en contra de la voluntad de los mismos, pensando siempre en su beneficio, porque luego más tarde ya serán ellos los que decidirán por sí solos.

(...) No desconoce la Sala que en los casos de crisis matrimonial no sólo tienen lugar una separación de 'cuerpos' en la pareja, sino también en la mayoría de los casos, que ello se produce porque se tienen formas distintas de enfrentarse a la vida que hace cesar es proyecto inicial común. Pues bien, no cabe duda que ello se refleja en los hijos, que inevitablemente sufren las consecuencias de esa situación, y no pueden los padres ni pedir al Derecho, que se actúa a través de los Tribunales, que resuelva esa situación de orden moral o de escala de valores que SOLO a ellos incumbe transmitir a sus hijos fundamentalmente con su ejemplo, ni tratar de imponer a su ex-cónyuge un determinado comportamiento educativo (dentro de los parámetros de la normalidad, naturalmente), precisamente porque la formación integral del niño contempla la presencia de sus dos progenitores con sus diferencias pero que se deben complementar, siendo, por último, de la responsabilidad de ambos el tratar de coordinar esta situación en armonía, evitando soluciones drásticas que únicamente perjudican a sus hijos como claramente se evidencia en el caso concreto.'

Tales consideraciones son igualmente aplicables al procedimiento que ahora nos ocupa, de hecho lo que subyace en el fondo, y que el Derecho no alcanza ni podrá corregir, porque pertenece al ámbito de la responsabilidad familiar, sentido común, respeto y armonía en la convivencia, es, de un lado, la consideración de los niños como, permítasenos la expresión, 'bien fungible' susceptibles de acomodación en un lado u otro según la conveniencia de los padres; y de otro lado, el desprecio en unos casos, el olvido en otros, por parte de los progenitores a la obligación que les incumbe de proporcionar a su hijo una formación integral y humana en el seno de una sociedad, ya de por sí difícil en condiciones de normalidad, sobre todo cuando en el caso, la pequeña podría mantener una buena relación con ambos.Deben dejarse de lado los egoísmos personales y los falsos paternalismos, propios de la condición humana pero que llevados a extremos injustificados repercuten en la familia, especialmente en nuestro caso, separando a la hija del trato con su padre sin motivo alguno y sometiéndola, sin duda, a una tensión muy perjudicial en las expectativas de su formación. "

Aceptamos, por ello la custodia compartida, además, teniendo en cuenta los parámetros imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de la menor y, en definitiva, y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hija en su infancia y con vocación de futuro, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ella. Efectivamente es meritorio el esfuerzo conciliador del padre, que se refleja en dicho dictamen psicosocial, pero no estamos ante unsistema de recompensassino ante el análisis de lo mejor para Visitacion , para que puede desarrollarse afectiva y emocionalmente de manera plena bajo un sistema de custodia compartida y no consta al Tribunal ninguna causa que lo impida.

Ahora bien, advertimos a los progenitores, particularmente a la madre de la menor que de ella depende principalmente el éxito de la medida que adoptamos, ya que de no ser así no vendría sino a dar la razón a las conclusiones del equipo psicosocial propiciando el cambio de custodia al padre en un momento posterior, siendo así que el Tribunal tiene la firme convicción que la única perspectiva a atender es la de la menor, su interés y formación integral a la que puede y debe colaborar el padre salvo que existan argumentos de peso que justifiquen la adopción de otra medida, de no ser así se estaría privando a la pequeña de un derecho, esto es de darle la oportunidad de persistir en la relación paterna, que da muestras de querer actuar como tal, debiendo dejar que éste también colabore activamente en la educación, que comporta la custodia compartida, ayudándole a superar, lo mismo que ha hecho su madre hasta ahora, las dificultades de la vida en cada momento, enseñándole -pues ya tiene juicio para ello- que también puede obtener en su padre el mismo amparo y protección que con su madre.

A la hora de concretar la medida mediante la alternancia por semanas de la custodia, nos parece que también es razonable habida cuenta de la proximidad de residencia de los progenitores. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que hubo oportunidad a lo largo del pleito y que, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hija. Son ellos y no el Tribunal quienes conocen mejor la realidad de Visitacion y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas. Como dice la sentencia de 19 de julio de 2013 lo que se pretende con esta medida es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'.

Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

No es obstáculo a la medida ahora adoptada que la apelante la pida en el escrito del recurso, toda vez que puede ser adoptada por el Tribunalen cualquier momentoen interés del menor.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Enriqueta representada por el Procurador D. Ricardo Canedo Iglesias contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 1036/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad, sobre Modificación del régimen de guarda y custodia de menores la debemos revocar y revocamos dejándola sin efecto y en su lugar:

1-Se acuerda el régimen de custodia compartida de Alfredo y Dª Visitacion .

2.-El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

3.-A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el domingo, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en casa del otro progenitor a las 20 horas, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

4.-Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

5.- Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos extraordinarios al 50%.

Hágase devolución del depósito.

No se efectúa expresa imposición de costas en ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.