Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 387/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00356/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 387/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a veinte de Octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 417/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo
de Apelación nº 387/17 , entre partes, como apelante y demandante DON Obdulio , representado por la
Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño y como
apelada y demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representada por el Procurador Don Salvador
Suárez Saro y bajo la dirección de la Letrado Doña Aida Costales Bercial.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha nueve de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª NURIA ARNAIZ LLANA, en nombre y representación de D. Obdulio contra la entidad bancaria BANCO POPULAR, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a satisfacer a la parte actora la cantidad de 677,35 euros, más los intereses especificados en el fundamento tercero de esta resolución, sin hacer expresa imposición de costas'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Obdulio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos ha recaído sentencia en la que, con estimación parcial de la demanda, se condena a la entidad bancaria Banco Popular a satisfacer a la parte actora la cantidad de 677,35 €, más los intereses especificados en el fundamento tercero de esta resolución, sin hacer expresa imposición de costas. En la referida resolución se desestima la petición principal de nulidad por abusividad de las comisiones por reclamación de descubiertos y conmisiones de descubiertos por aplicación del art. 1.303 del CC , debiendo la demandada proceder a la devolución y/o restitución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas en todos los conceptos referidos, y se acoge la petición alternativa de condenar a Banco Popular a la devolución, por falta de causa que la justifiquen (falta del servicio prestado o gastos habidos), las cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de comisiones por descubierto o excedido y de comisiones por reclamación de posiciones deudoras, que se cuantifican en el fallo en la cantidad 677,35 €.

El Juzgador 'a quo' no hace expresa imposición de las costas al estimar que se ha producido una estimación parcial de la demanda. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Discrepa la parte apelante del pronunciamiento de la recurrida relativo a las costas, solicitando que se dicte resolución en la que, dejando sin efecto el pronunciamiento referido de costas, acuerde su imposición a la demandada. Sostiene la parte apelante que se ha acogido una pretensión alternativa y que procede estimar que se ha producido una estimación total de la demanda; y así el TS ha considerado que cuando ello ocurre debe aplicarse el principio del vencimiento.

La precedente alegación es compartida por esta Sala a la vista de la doctrina del TS y teniendo en cuenta el suplico de la demanda y la fundamentación y fallo de la resolución recurrida, en el que se acoge la petición alternativa referida a la devolución de las cantidades cobradas por las comisiones citadas por falta de causa que las justifique. Y así el Alto Tribunal en la sentencia de 27 fue de 1.998, declaró: ' Debemos recordar, en este orden, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 octubre 1992 (RJ 19928588), que dice así «se plantea en este motivo el problema de cuál pueda ser el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria Civil , aspecto que va a ser objeto de examen en este fundamento. A dichos efectos, es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema trascendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren».. En razón a lo expuesto, procede acoger el recurso apelación interpuesto.



TERCERO.- Dado el acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Obdulio contra la sentencia dictada en fecha nueve de junio de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de costas de la primera instancia y en su lugar se acuerda imponer las mismas a la parte demandada, Banco Popular Español S.A..

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede hacer expresa declaración sobre las costas de la apelación.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Frente a esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.