Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 356/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00356/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2016 0007732
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000356 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.10 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000696 /2016
Recurrente: Florentino
Procurador: ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ
Abogado: ALVARO MORENO GONZALEZ
Recurrido: Justiniano
Procurador: ISABEL GARCIA-BERNARDO PENDAS
Abogado: GABRIEL GIRAUDO HERNANDEZ
RECURSO DE APELACION (LECN) 356/17
En OVIEDO, a diez de Noviembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº356/17
En el Rollo de apelación núm. 356/17 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el
número 696/16 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, siendo apelante DON
Florentino , demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON ERNESTO GONZALVO
RODRIGUEZ y asistido por el Letrado DON ALVARO MORENO GONZALEZ; y como parte apelada DON
Justiniano , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ISABEL GARCIA-
BERNARDO PENDAS y asistido por el Letrado DON GABRIEL GIRAUDO HERNANDEZ; ha sido Ponente
la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 15 de Mayo de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se ESTIMA íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra.

García-Bernardo en representación de D. Justiniano frente a D. Florentino representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Gonzalvo y se condena a éste a abonar al actor la cantidad de 8.562,11€ más los intereses legales desde la interposición de la demanda y hasta la fecha de la presente sentencia y desde ésta y hasta el completo pago, los establecidos en el artículo 576 de la LEC así como al abono de las costas judiciales.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 08.11.2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam, dado que el demandado no había acreditado que hubiera procedido al ingreso del importe girado del IVA en la hacienda publica, estimó la demanda en la que el actor, en base al contrato de ejecución de obra concertado con el citado, en fecha 5 de mayo de 2009, cuyo objeto lo fue la ejecución de la unidad de obra de estructura y forjados de la vivienda unifamiliar cuya construcción promovía, y a la doctrina del enriquecimiento injusto, le reclamaba el reintegro del exceso del impuesto del IVA cobrado al haberle facturado el tipo del 16%, cuando el aplicable lo era el 7%, que supone la cantidad de 8562,11€.

Recurre tal pronunciamiento el demandado, en cuyo escrito de interposición, reitera en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva, fundada en el hecho de haber abonado el importe repercutido a la hacienda publica y, por ello, ostentar legitimación para solicitar su importe no solo el recurrente sino igualmente los destinatarios, argumentando que sino ha aportado la documentación correspondiente el pago del tipo del IVA repercutido en las facturas giradas al actor, se ha debido al hecho de que no viene obligado a su conservación mas allá del plazo de prescripción de las obligaciones tributarias.

El motivo se rechaza, en cuanto la legitimación, hoy expresamente regulada en el art. 10 de la L.E.Civil , exige, como asi resulta del tenor literal de tal precepto, por lo aquí interesa, que quien comparezca como parte sea la titular de la relación jurídico material objeto del mismo, al constituir una cualidad que la ley atribuye a una persona para figurar como parte en un proceso determinado, por su vinculación con el negocio, relación o situación jurídica que sirve de base a la pretensión ejercitada en la demanda y que obliga al demandado a soportar tal ejercicio, legitimación que en este caso ostenta el demandado, en cuanto la pretensión de reintegro se funda en el contrato de obra concertado entre las partes y en la indebida repercusión de un tipo impositivo que no correspondía, en atención al objeto y naturaleza de la citada relación contractual.

Lo cierto es que el demandado además no ha acreditado el ingreso del tipo girado en las facturas emitidas a la hacienda publica sin que pueda servir de excusa la invocada ex novo en esta alzada, referida a la no obligación de su conservación mas allá del plazo de prescripción de las obligaciones tributarias, entre otras razones porque existiendo como existían unas diligencias penales previas instadas por el actor por un posible delito de apropiación indebida que no finalizaron sino en virtud de auto dictado por la Sección Tercera de esta Audiencia de fecha 29 de julio de 2014 , y en las que el demandado presto declaración en el mes de febrero anterior, esto es con anterioridad al trascurso del citado plazo de cuatro años, es evidente que conociendo como conocía la discrepancia de los actores con el IVA que les había sido girado, una diligencia elemental por su parte hubiera aconsejado la conservación de tal documentación o bien la solicitud de la Agencia Tributaria de la misma, tanto mas cuando esa obligación de conservación la eleva el art. 30 del Código de Comercia al plazo mínimo de 6 años. No lo ha hecho asi y ello permite suponer, como hace la recurrida, que tal ingreso en la cuantía repercutida no había tenido lugar, pues en otro caso, estando como estaba en plazo, según la Circular invocada, para solicitar la devolución del ingreso indebido, lo hubiera hecho en cuanto el error era suyo y era quien como sujeto pasivo del impuesto había llevado a cabo la aplicación del tipo impositivo superior al que correspondía al objeto del contrato concertado entre las partes.



SEGUNDO.- Ya en cuanto al fondo se insiste en que en este caso no es aplicable el tipo reducido del IVA en que se funda la acción de reintegro, en cuanto para ello habría sido necesario que el actor y su esposa al hacerle el encargo de las partidas de estructura, forjados y red de saneamiento, de la vivienda cuya construcción promovían, hubieran puesto en su conocimiento que esta iba a ser destinada al uso y disfrute particular de los mismos, de modo que al no haberlo hecho asi él venia obligado a aplicar el tipo ordinario, según lo dispuesto en el art. 91.1, punto 2 ordinal 10º de la Ley reguladora del IVA, en relación al 26 del Reglamento del mismo, en cuanto, según los mismos la aplicación del tipo reducido exige que se acredite 'mediante una declaración escrita firmada por el destinatario de las obras, dirigida al sujeto pasivo, en la que aquel haga constar, bajo su responsabilidad' que no actuaba como 'empresario o profesional, utiliza la vivienda para uso particular y que la construcción o rehabilitación la vivienda haya concluido al menos dos años antes del inicio de las obras'.

El motivo igualmente se rechaza, en cuanto en la fecha de ejecución de la obra no era ese apartado de la Ley del IVA el que estaba vigente, a la hora de determinar el hecho imponible del tipo impositivo reducido. Este en lo que aquí interesa se regulaba en Artículo 91 . En cuyo aportado uno. establecía que 'Se aplicará el tipo del 7 por 100 a las operaciones siguientes: 1 Las entregas, adquisiciones intracomunitarias o importaciones de los bienes que se indican a continuación:7.º Los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente. Y en el 3. Las siguientes operaciones:1.º Las ejecuciones de obras, con o sin aportación de materiales, consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista que tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificaciones o partes de las mismas destinadas principalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, garajes, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

Es por ello que aunque en este caso pudiera reputarse aplicable este ultimo apartado 3 y no el ordinal 7º del apartado 1, ha de concluirse que la obra objeto de contrato entre las partes, estaba sometida al citado tipo reducido, al concurrir todos y cada uno de los requisitos legalmente exigibles en la misma, esto es: 1.- Que se trate de ejecuciones de obra que sean consecuencia de contratos directamente formalizados entre el promotor y el contratista, entendiendo por aquél al propietario del inmueble que construyó o que contrató la construcción o rehabilitación de edificios para destinarlos a la venta, al alquiler, o al uso propio.

2.- Que tales ejecuciones de obras tengan por objeto la construcción o rehabilitación de edificios destinados fundamentalmente a viviendas, incluidos los locales, anejos, instalaciones y servicios complementarios en ellos situados.

3.- Que las obras consistan materialmente en la construcción o rehabilitación, al menos parcial, de los edificios en instalaciones realizadas directamente en los mismos por el sujeto pasivo que las efectúe.

Requisitos que aquí concurren en cuanto en este caso su destino a vivienda es indiscutido y asi resulta de los términos del contrato de obra suscrito, como igualmente la cualidad de promotores de sus propietarios, los actores al ser estos quienes en su propio nombre, encargaron la obra al recurrente en el contrato firmado entre los mismos.

Acreditado por ello que el demandado facturó y cobró al actor un tipo de IVA superior al legalmente exigible, sin que conste que este fuera posteriormente declarado a la hacienda publica, es claro su derecho al reintegro, tanto en base a la doctrina del enriquecimiento injusto en que se funda esta acción de reintegro como en todo caso en base a la figura del cobro de lo indebido del art. 1895 del Código Civil , al concurrir los requisitos jurisprudencialmente exigibles en ambos casos para ello.

Asi la del enriquecimiento injusto porque como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2012 , 'para aplicar la doctrina del 'enriquecimiento injusto' se exige que exista un aumento del patrimonio o una ausencia de procedente disminución del mismo, en relación al demandado; un empobrecimiento del actor representado por un daño positivo o por un lucro frustrado; y la inexistencia de una justa causa, entendiéndose como causa justa, aquella situación jurídica que autoriza al beneficiario de un bien a recibirlo, sea porque existe una expresa disposición legal en ese sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz que así lo determina', y en su caso y en forma mas especifica la acción de reintegro podría fundarse en el cobro de lo indebido, regulado en el art. 1895 del CCivil, en cuanto según tiene declarado igualmente el TS entre otras en su sentencia de fecha 30 de junio de 2010 , 'Los requisitos para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido son los siguientes: 1º, pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda ( 'animus solvendi' ); 2º, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente; 3º, error por parte del que hizo el pago, sin distinguir entre el de derecho y el de hecho.

Requisitos que aquí concurren, en cuanto el recurrente percibió en concepto de repercusión de IVA cantidad superior a la que tenia derecho según la normativa aplicable, que fue abonada por error por los actores, de la que surge su obligación de restituir lo indebidamente pagado.



TERCERO.- El recurso por ello se rechaza, lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Florentino contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 696/16 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.