Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 422/2015 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 422/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 499/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignasi Fernández de Senespleda
Parte recurrida: Elena , Rogelio
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: Cristina Muntañola Álvarez, Cristina Muntañola Alvarez
SENTENCIA Nº 356/2017
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany
Maria del Mar Alonso Martinez
Antonio Gomez Canal
Lugar: Barcelona
Fecha: 10 de julio de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de mayo de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 499/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, SA contra Sentencia 13/02/2015 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jesus De Lara Cidoncha, en nombre y representación de Elena , Rogelio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador Jesús de Lara Cidoncha en representación de Elena y de Rogelio contra la entidad CATALUNYA BANC SA y 1º) Declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fecha 6/9/2010, 26/10/2010, 12/09/2011 y 12/09/2011por vicio del consentimiento por error 2º) Que como consecuencia del anterior pronunciamiento declaro las siguientes restituciones recíprocas de obligaciones por ambas partes: 2.1. La demandada vendrá obligada a devolver a la demandante la cantidad de 23.287,88 € (diferencia entre los 35.000 € entregados y los 11.712,12 € recuperados), condenándola al pago de dicha suma, más el interés legal de cada una de las cantidades invertidas en cada una de las cuatro compras desde la fecha de compra, hasta que se dicte sentencia en instancia, dejando de meritar intereses la cantidad de 11.712,12 € desde el momento en que dicha cantidad fue entregada por el FGD.

2.2 La parte actora viene obligada a devolver a la actora la cantidad percibida en concepto de cupones, más el interés legal de cada una de las cantidades percibidas hasta la fecha de la sentencia.

Para fijar la cantidad concreta, las partes tendrán que realizar la oportuna liquidación que, en el caso de que no se realice voluntariamente se realizará en ejecución de sentencia, sin que ninguna de las partes pueda reclamar el cumplimiento de la contraria si no cumple con su propia prestación recíproca.

Condeno igualmente a la demandada a que abone las costas causadas a la parte actora.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 5 de julio de 2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas procesales causadas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación, con imposición de las costas a la apelante.



SEGUNDO.- Opone en primer término la recurrente que no puede cuestionarse la validez de las emisiones y por ende de los títulos en sí mismos, añadiendo que la actora no cuestiona las obligaciones nacidas del propio título-valor, sino que lo cuestionado es el cumplimiento de obligaciones por una supuesta falta de información.

Considera que el contrato lo es de compraventa de títulos, lo que es diferente al hecho de que contable y mecantilmente la entidad pudieran computar el importe sobre fondos propios.

Ningún pronunciamiento procede efectuar al respecto, más allá que exponer que la resolución apelada no cuestiona los títulos como tal, sino que valora la existencia de vicio del consentimiento en la celebración del contrato y declara nulos los sucritos, de modo que no cabe más reflexión que la expuesta, no existiendo el cuestionamiento con el que muestra disconformidad. No se anula el título valor sino el contrato de suscripción.



TERCERO.- Seguidamente se refiere la recurrente a la ausencia de asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc, exponiendo que no asumió la función de asesora financiera de la actora, estando ante la comercialización de productos financieros, no existiendo aquel contrato entre las partes, y no habiendo la apelada probado que hubiera abonado precio alguno por el supuesto servicio de asesoramiento.

No cabe acoger éste motivo de apelación. Efectivamente no nos hallamos ante un supuesto en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió de la propia entidad de crédito y que tal y como resulta de la prueba practicada, no se ofreció la información precisa y debida a los apelados, atendiendo a sus circunstancias, y siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera, habiendo recibido los actores los consejos y seguido las indicaciones que ésta les iba suministrando.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

CUARTO.- Refiere también la apelante su consideración sobre la información facilitada, aludiendo a las órdenes de compra, al tríptico informativo, a la existencia de depósito vinculado y a la testifical de las empleadas de la entidad, añadiéndose que la actora poseyó en propiedad durante años y considerando que sí informó debidamente, sin que su onus probandi pueda alcanzar el nivel de comprensión del actor.

Tampoco cabe acoger esta alegación.

Efectivamente, de la prueba practica resulta claramente acreditada , pese a lo que expone la recurrente, la falta de información que sin duda llevó al error.

Los apelados son clientes minoristas, lo que les confería el máximo nivel de protección y no recibieron la información adecuada, que les hubiera permitido conocer debidamente el contenido y alcance de las órdenes de compra que suscribían, lo que suponían y a lo que les comprometía, pues únicamente existirá un contrato válidamente suscrito si el consentimiento prestado no presenta vicio alguno, si no existió error en una de la partes.

A tal conclusión se alcanza a la vista de la documental a la que tuvieron acceso, las órdenes de compra , que no permite una conocimiento certero y pleno de las características y funcionamiento del producto adquirido, dado sus propios términos y que no puede obviarse que los apelados no presentan una formación financiera específica y ni siquiera se ha probado que general y tampoco consta que verbalmente se les hubiera facilitado la idónea, dado lo manifestado por las empleadas de la recurrente, de cuyo testimonio no resulta que les fuera facilitada la información que permitiera conocer el riesgo que asumían y la operatividad del producto, no siendo infomados adecuadamente de estos extremos.

No consta, por lo expuesto, que le fuera facilitada información precisa y clara y no puede tampoco entenderse que nos hallemos ante un error inexcusable.

Según Sentencia de 4 enero 1982 [RJ 1982179] es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, debiéndose la diligencia apreciar valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales y las del otro contratante. En el supuesto de autos no puede sostenerse que la actora hubiera actuado de forma negligente o con falta de la diligencia debida, ante la relación cliente-entidad que le unía con la sucursal y la confianza que obviamente depositaba, dadas las propias características de los instantes y siendo destacable que tampoco una lectura detallada hubiera permitido un conocimiento exacto del alcance y mecánica del producto contratado, dados sus términos y su alcance, como ya se ha expuesto.



QUINTO.- La confirmación del contrato es el siguiente punto al que se refiere la recurrente, alegándose que la apelada decidió vender sus acciones, no siendo ya titular de las mismas, lo que considera que supone que el contrato ya quedó confirmado y la acción de anulabilidad extinguida, aludiendo también a la doctrina de los actos propios .

Pues bien, el hecho de que se hubiera procedido a la venta de los títulos no priva a la instante de la acción que se ejercita y que persigue la apreciación del error en el consentimiento y la declaración de nulidad de los contratos, no meramente su resolución y por ello no puede aceptarse la presente argumentación, pues la existencia de un subsiguiente contrato, planteado además como única salida posible a la situación existente, no impide la pretensión que ejercitan los instantes, como tampoco la venta planteada como única forma de recuperar parte de lo invertido.

Debe también aludirse como soporte de lo expuesto a la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, de que es claro exponente la STS de 17/06/2010 , en la que se recoge:' Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.. ' Además no puede obviarse que conforme establece el art. 1311 del C.c . la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente, más se entiende que se ha producido tácitamente cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo y tal circunstancia no consta que hubiera acontecido.

Tolo ello supone que no quepa considerar la existencia de actos contradictorios, ni estimar la presente alegación.



SEXTO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre el devengo del interés legal, para exponer que nos hallamos ante una anulación del contrato y que su consecuencia no es solo la devolución de las cantidades recibidas, sino también de sus frutos e intereses, no pudiéndose aplicar el legal por cuanto un interés a plazo fijo ,que se podría haber contratado, sería bastante inferior.

Se remite también al concepto de enriquecimiento sin causa.

La resolución apelada alude al respecto al art. 1.303 del C.c .y dispone la condena de la demandada a la devolución de la diferencia entre los 35.000 euros entregados y los 11.712,12 euros recuperados, más el interés legal de cada una de las cantidades invertidas en cada una de las cuatro compras, desde la fecha de compra hasta que se dicte sentencia en instancia, dejándo de meritar intereses los 11.712,12 euros desde el momento en que dicha cantidad fue entregada por el FGD. Además dispone que la actora devuelva las sumas percibidas como cupones, más el interés legal de cada una de las cantidades percibidas, hasta la fecha de la sentencia.

Pues bien, es procedente el interés legal dispuesto, por propia disposición del art. 1303 del C.c . y 1.108 del mismo cuerpo legal y sin que pueda por tanto valorarse la existencia de enriquecimiento injusto alguno, pues la cuestión no es otra que la existencia de nulidad de unos contratos con las consecuencias jurídicas que de la declaración en tal sentido derivan, estableciéndose una devolución de lo recibido recíprocamente .

SÉPTIMO .- Por último, en cuanto a las costas, expone la existencia de dudas de derecho, que justificarían la no imposición de las costas, añadiendo que su defensa se basaba entre otras, en un amparo legal de la caducidad.

En primer término debe exponerse que no fue la caducidad objeto de exposición en la contestación a la demanda, pero es que en todo caso tampoco cabe acoger aquella argumentación, atendiendo a la estimación de la demanda y al contenido del art. 394 de la L.E.C ., no apreciándose, pese a lo que expone la apelante dudas de hecho ni de derecho, que obviamente deberían quedar debidamente justificadas, dada la doctrina y jurisprudencia existente al efecto OCTAVO.- La desestimación de la apelación determina que las costas originadas en ésta alzada deban imponerse a la apelante, conforme a lo previsto en el art. 398 de la L.E.C . , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas generadas por la apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.