Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 953/2015 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 953/2015-D

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 542/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 1 DE BERGA

S E N T E N C I A nº 356/2017

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DOÑA MARTA RALLO AYEZCUREN

En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2017.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 542/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Berga, a instancia de D. Adriano y Dª. Adelina representados por el procurador D. JORGE RODRIGUEZ SIMON y defendidos por la abogada Dª. Lidia Ruz Gutierrez, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por el procurador D. IGNACIO LOPEZ CHOCARRO y defendida por el abogado D. Ignasi Fernández de Senespleda. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día veintinueve de abril de dos mil quince por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'D I S P O S O

ESTIMAR INTEGRAMENT LA PRETENSIÓ formulada per Adriano I Adelina contra CATALUNYA BANK, S.A., qui CONDEMNO a passar per la següent declaració:

DECLARO la nul litat del contracte de subscripció d'obligacions de deute subordinat preferent de data: maig de 2009 i 31.03.2005 de deute subordinat per import total de 95.000 euros.

La part demandada rescabalarà la part actora en la quantitat de 57.636,17 €, donat que la part actora manifesta haver-ne rebut una part, haurà de retornar els interessos percebuts en execució de sentència, i també, s'haurà de rescabalar a l'actora pels interessos legals des de les dades en que es van realitzar els diferents atorgaments i per les quantitats entregades.

Condemno la part demandada a satisfer les costes processals de l'actora.

Es rebutja qualsevol altre petició. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 27 de junio de 2017.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento

Por lo que ahora nos interesa, solicitaron D. Adriano y Dª Adelina en la demanda origen de las presentes actuaciones la anulación de las adquisiciones que, por su cuenta, efectuó Caixa d'Estalvis de Manresa (en la actualidad, Catalunya Banc SA) de un total de 892 participaciones preferentes, serie A, emitidas en marzo de 2005 por Caixa Manresa Preferents SAU, por un total importe nominal de 84.200 euros.

Como fundamento último de dicha acción de nulidad, se alegaba en la demanda el vicio del consentimiento prestado por los adquirentes a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocándose allí de forma expresa la infracción de la normativa protectora de consumidores y usuarios y la específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria por vicio del consentimiento; pronunciamiento que impugna Catalunya Banc SA en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Antecedentes fácticos

-Los cónyuges D. Adelina y Dª Adelina , de 72 y 70 años de edad, carentes de estudios y clientes antiguos de Caixa Manresa que habían mantenido siempre sus ahorros en depósitos a plazo, adquirieron en marzo de 2005 un total de 842 participaciones preferentes serie A emitidas por Caixa Manresa Preferents SAU, con un valor nominal unitario de 100 euros. El siguiente mes de mayo de 2009 adquirieron otros 50 títulos de idéntica emisión.

Las expresadas participaciones preferentes habían sido emitidas en marzo de 2005 por Caixa Manresa Preferents SAU, sociedad constituida como vehículo de financiación de Caixa d'Estalvis de Manresa -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable de la emisión. Sus características son las que describe el folleto informativo aportado a los folios 116 a 119: formando parte del capital social del emisor, otorgaban a sus titulares unos derechos sensiblemente diferentes a los correspondientes a las acciones ordinarias; no obstante su carácter perpetuo, previa autorización del Banco de España y de la garante y transcurrido el plazo de cinco años desde el desembolso, la emisora se reservó el derecho de amortizarlas, reintegrando al titular el valor nominal y la parte correspondiente de los dividendos; pago mensual -condicionado a la existencia de beneficios distribuibles suficientes- de un dividendo fijo hasta marzo de 2006 (3% anual) y variable a partir de aquella fecha (euríbor a doce meses más 0'50%).

-Dentro del nuevo entorno regulatorio nacional e internacional (Decreto-Ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero, y Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancariosBasilea III) que exigía mayores niveles de solvencia y liquidez a las entidades financieras y, después de una primera fusión el 30 de junio de 2010 de las Cajas de Ahorros de Catalunya, Tarragona y Manresa que dio lugar a Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, mediante escritura otorgada el 27 de septiembre de 2011, Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa segregó todo su negocio financiero a favor de Catalunya Banc SA.

-Los Sres. Adriano y Adelina percibieron los rendimientos de las participaciones preferentes adquiridas hasta el mes de febrero de 2012, fecha ésta en que dejó de abonarlos la emisora (folio 120).

-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el Decreto-Ley 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010-, el 27 de noviembre de 2012 el FROB y el Banco de España aprobaron el Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, sancionado el siguiente 28 de noviembre por la Comisión Europea.

En ejecución del antedicho Plan, mediante resolución de 7 de junio de 2013, la Comisión Rectora del FROB -titular del 89'74% del capital social de la entidad- impuso la recompra obligatoria de las participaciones preferentes emitidas en marzo de 2005, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones resultantes del acuerdo de aumento de capital plasmado en la propia resolución. El canje se produjo el 5 de julio de 2013, con la consiguiente quita que, para los títulos que nos ocupan, fue del 59'95% y del 64'61% en caso de que el cliente optara por vender las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, única vía para recuperar la liquidez perdida.

-En fecha 28 de junio de 2013 aceptaron los actores la oferta de adquisición de acciones del FGD, procediendo a la venta de las que les correspondieron en el canje de las participaciones preferentes de las que eran titulares y recibiendo a cambio la suma de 31.563'83 euros. Tales operaciones les supusieron, por tanto, una pérdida de 57.636'17 euros respecto al capital invertido.

-Tras serles denegado el arbitraje solicitado y, previa reclamación extrajudicial remitida el 30 de julio de 2014, el siguiente día 4 de septiembre interpusieron los Sres. Adriano y Adelina la presente demanda.

TERCERO.-Naturaleza de las participaciones preferentes y normativa aplicable

Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, siendo de aplicación el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos.

Constituyen, en fin, las participaciones preferentes 'productos financieros complejos' por contraposición a los 'no complejos'. Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley del Mercado de Valores al que se remite el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidas entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos prevé la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de 'general conocimiento' y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en este caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse la primera de las adquisiciones aquí debatidas no se habían promulgado ni la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero (entró en vigor el siguiente día 17), sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa Manresa a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

A la segunda de las impugnadas operaciones le resultaban ya de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .

CUARTO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento

Según la STS de 21 de noviembre de 2012 , para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261-2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la propia STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Por lo demás y, como aclaran las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa Manresa a informar con claridad a los actores de la naturaleza y contenido del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba. Si tal información no cubrió las exigencias del control de inclusión previstas en los artículos 5 y 7 LCGC o las que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de la voluntad que justificaría la invalidación del contrato por vicio en el consentimiento declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).

QUINTO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista - como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU (antes, la LGDCU), goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra. Al efecto, se hace preciso distinguir:

A/ Operación formalizada en el año 2005:

-La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas:

a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes;

b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses;

c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y,

d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto,

(i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos;

(ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada;

(iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y,

(v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operación formalizada en mayo de 2009:

-Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una páginaweb.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (1) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (2) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que '[c]uando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV, igualmente en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), 'la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado', con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. De manera que si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, 'lo advertirá' al cliente y, cuando este último 'no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él'. Se trata del denominado 'test de conveniencia' que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008 .

-El artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, establecía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.

SEXTO.-Premisas para decidir la controversia

-Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Catalunya Banc SA acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a la debatida contratación ( art. 217 LEC ).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los Sres. Adriano / Adelina (carecían de formación básica y por supuesto de cualquier tipo de preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores y que presentaban un perfil claramente conservador.

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la ahora apelante cabe derivar del hecho de que la primera operación impugnada se formalizara con anterioridad a la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/39/CE.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella transposición, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86), recuerda, además, la mencionada STS de 18 de abril de 2013 que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a la obligación de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones, sus objetivos y de transmitirles de forma adecuada toda la información que proceda en el marco de las negociaciones que con ellos mantengan, obligación que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Es indiferente, pues, que en el año 2005 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que previeron después los artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Consideramos que en las debatidas operaciones prestó la caja a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, unswap) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal de la que eran clientes los Sres. Adriano / Adelina desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Por tanto, antes de cursar la orden de compra del año 2005, debió haber recabado Caixa de Manresa los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y, con anterioridad a la compra formalizada en el año 2009, debía haber llevado a cabo la entidad el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los actores una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más les convenía.

SÉPTIMO.-Información ofrecida por Caixa Manresa

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los actores una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a las debatidas contrataciones. Así:

-No hay en los autos prueba alguna de la entrega, con anterioridad a la suscripción de las órdenes de compra, de documentación explicativa del producto y de sus riesgos y, en concreto, del folleto informativo de la emisión obligatorio a partir del RD 1310/2005, de 4 de noviembre pues, obviamente, no puede entenderse como tal la simplemente afirmada 'puesta a disposición'.

Como declara la sentencia del TS de 12 de enero de 2015 , con cita de la de 18 de abril de 2013 , 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

-Las declaraciones testificales de los entonces empleados de la sucursal bancaria D. Eusebio y D. Gerardo que, personalmente, ofrecieron el producto a los clientes permite concluir que la información verbal previa ofrecida no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Porque si, según dijeron ambos, por aquellas fechas las debatidas inversiones eran consideradas seguras, difícilmente pudieron trasladar a los Sres. Adriano y Adelina -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso la demandada- los riesgos propios de las participaciones preferentes, en concreto, que se hallaban sujetas a la cobertura de las pérdidas del emisor, su carácter potencialmente perpetuo, que no atribuían un derecho de crédito para la restitución del valor nominal invertido y que su liquidez sólo se podía obtener en el mercado secundario.

-En el caso de la compra del año 2005, incumplió Caixa Manresa el deber de recabar los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y, en cuanto a la operación formalizada en 2009, la obligación de realizar el llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, preveían el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el 72 del RD 217/2008 .

Omisiones que permiten presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los actores a través del contenido de los documentos contractuales.

Además de que la información se debía suministrar en la fase precontractual ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ), ni siquiera se ha aportado a los autos la orden de compra de mayo de 2009 y la contenida en la fechada en marzo de 2005 era francamente contradictoria con la información verbal que, como antes se ha visto, suministró a los clientes el empleado bancario que les ofreció el producto.

En definitiva, incumplió Caixa Manresa de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa; circunstancias que, por lo razonado en la sentencia recaída en primera instancia y a lo largo de la presente resolución, permiten afirmar el invocado error invencible en el consentimiento prestado ( STS de 12 de enero de 2015 ).

OCTAVO.-Acerca de la supuesta convalidación de los impugnados contratos

Considera la recurrente inviable la anulación de las compras de derivados financieros por cuanto tras la venta voluntaria de las acciones por las que fueron canjeados los títulos, no son ya los Sres. Adriano / Adelina titulares de las acciones que, en consecuencia, no se hallan en condiciones de devolver conforme exigiría el artículo 1303 CC . En tesis de Catalunya Banc SA, en cualquier caso, aquella venta supuso la tácita confirmación de las operaciones.

No podemos compartir ninguno de esos argumentos.

Ciertamente, como proclama el artículo 1303 CC , toda anulación acarrea la restitución recíproca de 'las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', restitución que, si no fuera factible, habrá de sustituirse por el resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa (entre otras, STS de 12 de noviembre de 2010 ).

La doctrina jurisprudencial ha destacado sin embargo que, en determinados supuestos, está justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado (aquí el canje y posterior venta al FGD). La STS de 17 de junio de 2010 examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de enjugar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

El caso que nos ocupa encaja a la perfección en ese precedente jurisdiccional.

En definitiva, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc SA fue impuesto y la inmediata venta por los Sres. Adelina y Adelina no puede calificarse como negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes años antes. Tal venta no constituyó sino la forzada respuesta a la situación en que vieron al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD y SSTS de 12 de febrero y 6 de octubre de 2016 ).

No hubo pues tampoco convalidación tácita de las primitivas compras ni un acto propio demostrativo de la corrección de la conducta comercializadora de Caixa Manresa.

Resulta clara, en fin, la ineficacia para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria tanto de la ordinaria recepción de la información fiscal anual como del cobro periódico de los rendimientos, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores -propiciada por la entidad- de haber contratado una especie de depósitos a plazo (v. STS de 10 de noviembre de 2015 ). Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta dejó de pagarlos la emisora.

Como razona la STS de 10 de noviembre de 2015 , 'un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica', requisito que aquí no concurre pues no consta advirtieran los demandantes el verdadero riesgo asumido hasta constatar el descuento aplicado a la inversión y, en palabras de aquella sentencia, 'para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso (...) conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error (...)'.

NOVENO.-Consecuencias derivadas de la nulidad de las adquisiciones

Resulta claro que la nulidad de las operaciones ha de llevar aparejada, como ineludible consecuencia legal, el pago de los intereses del capital invertido desde la fecha de los cargos en cuenta. Porque, de conformidad con la regla general que se contiene en el propio artículo 1303 del CC , '(D)eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses (...)'. Tales intereses sólo pueden ser los legales (v. STS de 12 de enero de 2015 ) y para su cómputo se habrá de tener en cuenta, como postula la recurrente, la cantidad percibida por los actores del FGD.

Como lógica contrapartida y en aplicación del propio precepto, habrán de reintegrar los inversores a Catalunya Banc SA los rendimientos obtenidos, también con sus intereses legales desde las fechas de los respectivos cobros.

Y es que, como razona la STS de 30 de noviembre de 2016 , con cita, entre otras, de las SS de 30 de diciembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 , los efectos de la nulidad deben ser 'la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

La propia STS de 30 de noviembre de 2016 aclara que se trata de la solución adoptada por los artículos 1295-1 y 1303 CC al regular los efectos de la rescisión o nulidad de los contratos, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que resulta aplicable a cualquier otro supuesto de ineficacia que produzca consecuencias restitutorias de las prestaciones, aun cuando no exista petición expresa de las partes por tratarse de una consecuencia directa e inmediata de la norma ( STS de 10 de marzo de 2015 ).

En definitiva, los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento de un contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico, debiendo restablecerse la situación anterior, lo que comporta la restitución no solo de las cosas sino también de los frutos, productos o rendimientos que hayan generado, sin más excepciones que las previstas en los artículos 1.305 y 1.306 CC , que no resultan de aplicación al caso.

Acogiendo, por tanto, parcialmente el recurso, declararemos la obligación de Catalunya Banc SA de responder del pago de los intereses legales del importe de la originaria inversión (84.200 euros) desde las fechas de los cargos en cuenta hasta aquella en que percibieron los actores la cantidad de 31.563'83 euros del FGD por la venta de las acciones que les correspondieron en el canje de las participaciones preferentes, así como de los devengados a partir de tal momento por los 57.636'17 euros no recuperados, con deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores, también incrementados con los intereses legales desde los respectivos cobros.

DÉCIMO.-Costas

Impugna por último la recurrente la condena en costas impuesta en la sentencia apelada con argumentos que tampoco pueden prosperar. Y es que, vistos los razonamientos expuestos tanto por el jueza quocomo en la presente resolución, no cabe sino considerar sustancial la estimación de la demanda, no concurriendo las invocadas serias dudas de derecho que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 LEC , permitirían obviar el criterio del vencimiento objetivo que consagra el precepto con carácter general.

La parcial estimación del recurso determina que no haya lugar a efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

UNDÉCIMO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 LEC se indica que contra la presente sentencia -dictada en juicio ordinario seguido por razón de la cuantía- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, acogiendo en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga , declaramos la obligación de Catalunya Banc SA de responder frente a D. Adriano y Dª Adelina del pago de los intereses legales de la suma de 84.200 euros desde las fechas de los cargos en cuenta del importe de las anuladas operaciones financieras hasta aquella en que percibieron la cantidad de 31.563'83 euros del FGD, así como de los devengados a partir de tal momento por los 57.636'17 euros no recuperados, con deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores incrementados, también, con los intereses legales desde los respectivos cobros.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

No se efectúa expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.