Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1108/2015 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148114535
Recurso de apelación 1108/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 596/2014
Parte recurrente/Solicitante: Graciela , Mariola , Rebeca , CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Josep Mª Cortal Pedra, Josep Mª Cortal Pedra, Ignacio De Anzizu Pigem, Josep Mª Cortal
Pedra
Abogado/a: JESÚS Mª RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ, Ignasi Fernández de Senespleda, Jesús María
Ruiz de Arriaga Remírez, JESÚS Mª. RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 356/2017
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asunción Claret Castany
Carles Vila i Cruells
Magistrado ponente: Miguel Julián Collado Nuño
Lugar: Barcelona
Fecha: 14 de septiembre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 2 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 596/2014 - D 2, sobre nulidad radical de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/ la Procurador/a Ignacio de Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. Contra la SENTENCIA nº. 161 / 2015 dictada en fecha 8 de septiembre de 2015 por dicho Juzgado, Estimatoria parcial de la Demanda, y en el que consta como parte contraria el / la Procurador / a Josep Mª. Cortal Pedra,l Pedra, en nombre y representación de Graciela , Mariola , Yy Rebeca .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario presentada por el procurador José María Cortal Pedra en representación de Rebeca que a su vez actuaba en representación de Mario , y de Graciela habiendo sucedido en la posición del Sr. Mario sus hijas, Rebeca Y Mariola contra la entidad CATALUNYA BANC, SA y declaro la nulidad relativa o anulabilidad la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas Octava Emisión, con Núm. orden/oper 1277552, así como de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA de las acciones de la demanada y la venta de las mismas, sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

Como consecuencia de dicha nulidad: a) La demandada tendrá que devolver a la actora la cantidad de 6.277,92 € (diferencia entre los 28.000 € entregados y los 21.722,08 € recibidos del FGD) más los intereses legales de la cantidad total invertida desde la fecha del desembolso hasta la fecha en que se entregaron a los actores la cantidad de 28.000 €.

Desde ese momento solo meritará el interés legal la cantidad de 6.277,92 € hasta la fecha de esta sentencia.

b) El actor tendrá que devolver a la parte demandada los intereses brutos percibidos como rendimiento de los títulos que fueron canjeados por acciones y posteriormente vendidos al FGD, en concreto 5.964,74 € más el interés legal de lo recibido desde la fecha de cada una de las recepciones hasta la fecha de la sentencia.

c) A partir de la fecha de esta sentencia, la cantidad resultante de la resta de los apartados a) y b) que dará lo que la actora puede exigir a la demandada, devengarán los intereses del artículo 576 LEC Para fijar la cantidad concreta a reclamar a la demandada, las partes tendrán que realizar la oportuna liquidación, la cual, en el caso de que no se haga voluntariamente se realizará en ejecución de sentencia, indicando que no se podrá pedir la devolución de los 6.277,92 € más los intereses si no se descuenta lo que la actora tiene que abonar al tratarse de obligaciones recíprocas en que una parte no puede pedir lo que tiene que cumplir la otra si a su vez el/la no cumple con su obligación. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Julián Collado Nuño .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 8 de septiembre de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 596/2014 estimaba la demanda interpuesta por Rebeca , en representación de Graciela y Mario , sucedido este por Rebeca y Mariola contra CATALUNYA BANC SA declarando la nulidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas que especifica , con la obligación de CATALUNYA BANC SA de restituir la suma de 28.000 EUR , descontando el importe percibido de 21.722,08 EUR por la venta de las acciones al FGD e igualmente debiendo restituir la actora las remuneraciones recibidas , en ambos casos con los intereses expresados , sin efectuar especial imposición de las costas de la instancia a parte alguna .

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA que funda en la errónea valoración probatoria y jurídica efectuada por la sentencia de instancia sobre la nulidad de la compraventa de participaciones preferentes solicitada ; considera para ello la recurrente la condición de título valor de los productos adquiridos , que el posterior canje de las participaciones en acciones y su venta impediría la efectividad de la acción entablada , que la demandada tan solo ejecutó una orden de compra , que cumplió sus deberes de información y finalmente , defendiendo que no concurre vicio de consentimiento en la contraria , cuestionando finalmente la imposición de los intereses legales que se efectúa .

Evacuado el oportuno traslado, la representación de la actora se opuso al recurso formulado interesando su desestimación mientras que, al mismo tiempo, impugnaba la sentencia en el aspecto concerniente a la imposición de costas, que pretende para la contraria, a lo que esta se opuso.



SEGUNDO. - Comprobados los términos de la controversia en esta alzada , la sentencia de instancia examina la orden de compra de obligaciones subordinadas cursada en el año por importe de 28.000 EUR , la de canje de las obligaciones en acciones y la venta de estas al FGD por importe de 21.722,08 EUR ; concluyendo en la ausencia de la información completa requerida a la demandada en la comercialización de las obligaciones subordinadas , lo que habría provocado en la actora el error vicio en el consentimiento , destacando el carácter impuesto del canje producido con posterioridad y declarando la nulidad del contrato de compraventa de obligaciones subordinadas y el subsiguiente de canje por acciones .

Examinando las concretas especificidades de la operación de compraventa de obligaciones subordinadas que nos ocupa y sobre el incumplimiento que se atribuye a la demandada, se centra este en el alcance de la información facilitada, considerando la recurrente que la carga sobre este extremo les corresponde a los actores. Debemos señalar igualmente como la declaración de nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas no impide la del contrato de adquisición en virtud del canje expresado en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual y ello por cuanto de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico financiera en su totalidad, que deberá considerarse integrada también por los contratos posteriores a tenor de lo establecido en sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 . Debemos considerar así que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA BANC SA no puede concebirse como un contrato autónomo, fruto de la libre voluntad de los actores sino como una consecuencia destinada a mitigar los efectos desfavorables del contrato inicial. Así el canje de acciones no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, de este modo hemos de entender el examen de las acciones ejercitadas como oportuno, lo que pasaremos seguidamente a analizar.



TERCERO. Del examen de la demanda que formula Rebeca , en representación de Graciela y Mario , sucedido este por Rebeca y Mariola contra CATALUNYA BANC SA resulta como Graciela y Mario suscribieron la orden de compra de obligaciones subordinadas en el año 2008 por importe de 28.000 EUR, la de canje de las obligaciones subordinadas en acciones y la venta de estas al FGD por importe de 21.722,08 EUR. La sentencia de instancia analiza el régimen aplicable a las operaciones de compra suscritas y destaca como los demandantes, minoristas, carecían de conocimientos relativos al mercado financiero, analizando la testifical practicada en el empleado de la demandada y concluyendo en la insuficiencia de la información facilitada y en su contenido incompleto. Por nuestra parte habremos de analizar la información precontractual y contractual y si esta resultaba clara, completa y comprensible de las características de las obligaciones subordinadas de aquellas ordenes de suscripción. Reconoce la demandada CATALUNYA BANC SA como comercializó los títulos mas niega cualquier gestión de asesoramiento, limitándose a la administración y depósito de los valores. Considera que procedió adecuadamente en la información específica facilitada.



CUARTO. Pasando pues, a examinar el fondo de la cuestión controvertida, hemos de señalar, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que la procedencia de la declaración de nulidad de un contrato por error invalidante del consentimiento es preciso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil , que dicho error recaiga ' sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .' Además, la jurisprudencia ha venido exigiendo que el error sea excusable, esto es, que no sea imputable a quien lo padece. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus Sentencias de 21 de noviembre de 2012 , de 12 de noviembre de 2010 y de 17 de febrero de 2005 .

De esta manera los requisitos que han de concurrir para la declaración de nulidad de un contrato por error en el consentimiento serán: 1) que exista error en el consentimiento; 2) que éste sea esencial; y 3) que el error sea excusable. El Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de noviembre de 2012 , ha señalado como hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, sentencias de 21 de mayo de 1997 y de 12 de noviembre de 2010 ; esto es, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Este error seria esencial si recayera en el riesgo asumido con los productos adquiridos y sobre las características de los mismos.

Sobre la condición de los demandantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , esta sería la de cliente minorista, lo que no es negado por la demandada. Conforme al indicado precepto ello impide la presunción de que contara con la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Si a ello unimos la naturaleza compleja del producto contratado, la LMV exigiría a la demandada un deber de rigurosa información en relación con, entre otros extremos, la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros que se ofrecen, fundamentalmente en los casos de productos financieros complejos, para que los clientes puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Esta información ha de ser imparcial, clara, no engañosa y ha de estar adaptada al nivel de formación y experiencia del cliente. Además, de acuerdo con el artículo 79, párrafo primero, LMV, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esta obligación de información a cargo de la entidad financiera es exigible tanto en supuestos en los que se incluye el asesoramiento como en los solo incorpore el mandato de compra y la administración y depósito de los valores. Hemos de destacar que, en el momento de la formalización de la operación, toda persona o entidad que actuara en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, debería dar absoluta prioridad al interés de su cliente. También recordar, como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L., que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .



QUINTO. Examinado el contenido de los autos la demandada sustenta el cumplimiento del deber de información en la documentación expresada. En relación con el supuesto que nos ocupa , en el que la justificación del cumplimiento de dicho deber se limita a la documentación contractual y accesoria de la misma que hemos reseñado , hemos de destacar la doctrina establecida por el Tribunal Supremo , en sentencia de 12 de enero de 2015 , con mención de la de 18 de abril de 2013 , cuando , en relación con las menciones preconfiguradas e incluidas en la documentación contractual o precontractual , ejemplificadas en supuestos tales como : ' ... he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' ; '... declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo ...' ; concluye que se refieren a menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Considera así el Tribunal Supremo que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. Sobre esta base hemos de entender insuficiente la información facilitada en los términos que venimos contemplando, así la documentación suscrita por la actora no determina que fuera asimilada y contenida en el acto de la firma.

Sobre esta base hemos de señalar como, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes adquiridas. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error seria esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En este sentido debemos concluir que CATALUNYA BANC SA no ha justificado que proporcionara la necesaria información sobre las consecuencias y riesgos de la operación efectuada ; todo lo cual nos ha de llevar a la conclusión de atribuir un error vicio invalidante del consentimiento en los términos que hemos expresado a las concretas adquisiciones ordenadas ; error que debe considerarse esencial y excusable ante el conocimiento incompleto de las circunstancias esenciales del producto adquirido y del del riesgo asumido en los términos que resultan de la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 24 de enero de 2014 , cuando señala : '... Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente...'. No mejor suerte correrá la alegación efectuada por la demandada sobre la doctrina de los actos propios por el hecho de haber recibido el demandante, de forma periódica y constante, extractos de sus cuentas, libreta, cuenta corriente y cuenta de valores, justificantes del abono de cupones de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, e información fiscal relativa a las mismas. Así , el Tribunal Supremo , en sentencia de 22 de octubre de 2002 considera que doctrina de los actos propios tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, por lo que tales actos han de ser vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor, encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad ; sin que hallemos tales caracteres en la conducta del ahora demandante .



SEXTO. Consecuencia obligada de lo anterior será la estimación de la demanda formulada en relación con la declaración de la nulidad de los contratos de compraventa de obligaciones subordinadas suscritas por la actora a que se refiere la demanda. Como ya hemos señalado antes negando efecto confirmatorio al canje posterior efectuado , la nulidad declarada se extenderá al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dada la constatación de la unidad de la operación económico financiera completa , que igualmente se integra por los contratos posteriores, referidos al canje de acciones que , ya hemos dicho , en ningún momento puede ser entendido sino como un acto condicionado por el previo que estamos examinando ; así sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 .

Apreciada la nulidad del contrato, todas sus consecuencias quedan sin efecto y la devolución recíproca de lo que fue objeto del contrato resulta consecuencia obligada, conforme al artículo 1303 del Código Civil , sin ser requerida, siquiera, petición de parte, sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 .

Cuestiona la demandada la imposibilidad de acceder a la pretensión del actor al no disponer de la cosa u objeto del contrato al haber procedido a su venta en el modo que venimos expresando y no poder restituir, en consecuencia, lo que fue voluntariamente enajenado. Sobre esta cuestión, debemos señalar que la consecuencia será la restitución la suma percibida por el actor por la venta forzosa de las acciones de la demandada al FGD. El art.1307 CC , de otro lado, establece como cuando el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Respuesta que igualmente podemos hallar en el art. 4.115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos cuando establece: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'. En el mismo sentido habrá de minorarse la suma correspondiente a la inversión en el importe correspondiente a las remuneraciones percibidas por el demandante. Sobre todas las cantidades habrán de aplicarse los intereses legales correspondientes , en cuanto , como señala el Tribunal Supremo , en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que , de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales .El recurso , en consecuencia , se desestima .

SEPTIMO. - Finalmente y en relación con la impugnación que efectúan los demandantes sobre la no imposición de las costas de la instancia a la contraria destacar como el Tribunal Supremo ha señalado, así sentencia de 4 de julio de 1997 , como la condena en costas no solo resulta consecuente con una conducta procesal, sino que integra el principio de tutela judicial efectiva, de modo que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento. En justa coherencia con dichos principios resulta el de vencimiento objetivo prevenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones con las lógicas excepciones , de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho o bien resultaren méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ; igualmente podríamos considerar la jurisprudencialmente establecida , sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003 , sobre la sustancial estimación de las pretensiones de la parte. En el supuesto que nos ocupa no se aprecian motivos que modifiquen el principio de vencimiento objetivo establecido, atendida la pretensión de los demandantes sobre la computación de los rendimientos percibidos y de los intereses correspondientes sobre dichas sumas, lo que nos lleva a mantener la decisión de la instancia en la alzada con desestimación del motivo. De otro lado, la desestimación de ambos recursos de apelación implicará así, la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes, art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC SA así como el formulado por la de Rebeca , en representación de Graciela y Mario , sucedido este por Rebeca y Mariola contra la Sentencia de 8 de septiembre de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona , en los autos de juicio ordinario nº 596/2014 , de los que el presente Rollo dimana , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la indicada resolución ; todo ello con imposición de las costas de la alzada los recurrentes y manteniendo el pronunciamiento sobre las de la instancia .

Contra esta sentencia se podrá interponer recurso de casación si se cumplen los requisitos legalmente establecidos Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :