Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 563/2015 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0222379
Recurso de Apelación 563/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 210/2012
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 210/2012
APELANTE:: TRADISA LOGICAUTO S.L.
PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO GRANADOS BRAVO
LETRADO D./Dña. XAVIER GENOVER HUGUET
APELADO:: RENFE MERCANCIAS SA (Antes LOGISTICA Y TRANSPORTE FERROVIARIO S.A.)
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL GRACIA MONEVA
LETRADO D./Dña. JUAN JOSÉ DELGADO VELASCO
SENTENCIA Nº 356/2017
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
En Madrid, a diez de julio de dos mil diecisiete.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
y Don JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, ha visto el recurso de apelación, bajo el número de Rollo
563/2015, interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2015, dictada en el proceso ordinario
número 210/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid .
Han sido partes en el recurso, como apelante, TRADISA LOGICAUTO, S.L., siendo apelada RENFE
MERCANCÍAS, S.A. (Antes LOGÍSTICA Y TRANSPORTE FERROVIARIO, S.A.), ambas representadas y
defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 13 de abril de 2012 por la representación de LOGÍSTICA Y TRANSPORTE FERROVIARIO, S.A. contra TRADISA LOGICAUTO, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que ' se condene a TRADISA LOGICAUTO, S.L.

al pago a LOGÍSTICA Y TRANSPORTE FERROVIARIO, S.A. de la cantidad de 442.618 € (CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECIOCHO EUROS), en concepto de principal, incrementado en los intereses de demora de la ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones, así como el resto de intereses legales que por derecho correspondan y costas del procedimiento'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 2015 cuyo fallo es del siguiente tenor : ' Se estima íntegramente la demanda interpuesta por LOGÍSTICA Y TRANSPORTE FERROVIARIO, S.A. frente a TRADISA LOGICAUTO, S.L. y , en consecuencia, se condena a la mercantil demandada a abonar la cantidad de 442.618 € a favor de la parte actora, mas los intereses legales. Sin expresa condena en costas'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TRADISA LOGICAUTO, S.L.

se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de julio de 2017.



TERCERO.- Por Decreto de la Letrada de la Admón. De Justicia de fecha 30 de diciembre de 2016 se acordó la sucesión procesal de RENFE MERCANCÍAS, S.A. como adquirente del objeto litigioso, acordándose que ocupase la posición procesal de parte recurrida que ocupaba LOGÍSTICA Y TRANSPORTE FERROVIARIO, S.A. , como transmitente de dicho objeto litigioso.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil LOGÍSTICA Y TRANSPORTE FERROVIARIO S.A. (en adelante LTF), hoy RENFE MERCANCÍAS S.A., interpuso demanda contra TRADISA LOGICAUTO S.L. (en adelante, TRADISA) en reclamación de 442.618 €, importe acumulado de tres facturas emitidas por la ejecución para esta última, por vía ferroviaria, de diversos transportes de turismos marca VOLKSWAGE desde la factoría de LANDABEN (Navarra) hasta la localidad italiana de ARENA PO (Milán).

La demandada TRADISA, sin cuestionar la ejecución de los transportes reflejados en las aludidas facturas, negó la existencia de la deuda alegando compensación de la misma con la deuda nacida a su favor y a cargo de la actora por virtud de los quebrantos económicos sufridos a consecuencia de diferentes disfunciones en la ejecución de otros servicios de transporte comprometidos en el mismo contrato (acuerdo de 20 de septiembre de 2010, documento 2 de la demanda). En tal sentido, adujo que de las 90 expediciones ferroviarias concertadas, LFT solamente habría atendido a la ejecución de 59 de ellas, por lo que habrían quedado sin ejecutar 31 expediciones que, según afirma TRADISA, le generaron un sobrecoste de 589.179,85 € al verse obligada a transportar la mercancía por carretera, así como unos gastos de 166.237,50 € por el alquiler de vagones a la empresa GEFCO que no pudieron llegar a utilizarse. Caso de no aceptarse la compensación como mecanismo extintivo, invocó, con igual fundamento y cuantía, la 'exceptio non rite adimpleti contractus' para obtener una rebaja del precio que, atendidos los aludidos parámetros, absorbería la totalidad del importe de las facturas de LTF pretende cobrar.

La sentencia de primera instancia no acogió dichos argumentos extintivos y estimó íntegramente la demanda.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza TRADISA a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO .- No resulta controvertido el hecho de que, de 90 expediciones ferroviarias previstas en el contrato, solamente se ejecutaron 59 si bien, salvo en supuestos concretos, no resulta pacífica la cuestión de determinar en qué casos esa circunstancia se debió a que LTF no puso a disposición de TRAVISA los trenes comprometidos a requerimiento de esta o, por el contrario, a que la propia TRAVISA no necesitó, en función del volumen de producción de vehículos VOLKSWAGEN en la factoría navarra, de la ejecución de la totalidad de los transportes previstos. En tal sentido, indicó la demandante en el acto del juicio que '...tampoco se sabe a ciencia cierta si en realidad hubo esos vehículos o no...' .

Es, desde luego, abrumadora la prueba obrante en autos acreditativa de que, con ocasión de los transportes ferroviarios asumidos por LTF, surgieron multitud de incidencias que determinaron irregularidades en el cumplimiento del contrato y, de hecho, es la propia sentencia apelada quien se hace eco de esa realidad. Pero el verdadero problema no es ese. El problema es el alto grado de indefinición que late en los planteamientos de la demandada tanto en relación con la descripción de los concretos episodios determinantes del quebranto patrimonial que dice haber padecido como en relación con la justificación de ese mismo quebranto. En particular, de nada sirven los reiterados reproches que TRAVISA vierte en relación con los retrasos sufridos en la ejecución de los servicios de transporte contratados cuando finalmente ninguno de los conceptos económicos que pretende cargar sobre LTF toma por base la producción de retrasos.

En las páginas 3 a 9 de su escrito de contestación, y, a través de un total de 10 apartados dedicados a cada una de las mensualidades comprendidas entre septiembre de 2010 y julio de 2011, TRADISA hace un relato de los acontecimientos que considera dañosos, si bien lo que nos indica en la introducción de esa relación es que los hechos que se dispone a relatar tienen carácter meramente 'ejemplificativo' (pag. 3 'in fine'). Consecuente con este planteamiento, fueron frecuentes los casos en los que, al interrogar a cuantos testigos tuvo a bien convocar, el letrado de TRADISA les invitó a poner ejemplos del deficiente funcionamiento de los servicios de LTF.

Pues bien, ese pretendido carácter ejemplificativo es inadmisible porque, en contra de los postulados que emanan del principio dispositivo, implica encomendar al tribunal la tarea de complementar la demanda acudiendo por su propia cuenta al análisis de elementos probatorios que TRADISA no ha considerado oportuno mencionar, y ello con la indeseable consecuencia de que el órgano judicial pudiera encontrar motivos de reproche allí donde ni siquiera la propia demandada los encuentra. Tampoco cabría acudir, para complementar el escrito de contestación, al examen de aquellos ejemplos que, no coincidentes con los hechos relatados en esos 10 apartados de dicho escrito, puedan haber suministrado los testigos. El interrogatorio de testigos es un medio de prueba y, en cuanto tal, su misión se agota en servir de soporte a las alegaciones vertidas en la demanda o en la contestación: no cabe introducir en el proceso por vía testifical hechos que, teniendo el carácter de fundamentales, no hayan sido aducidos en la fase alegatoria.

Pues bien, ciñéndonos a lo que se relata en esos 10 apartados de las páginas 3 a 9 del escrito de contestación, lo primero que cabe poner de relieve es que, con excepción de ciertos casos (los referenciados por los correos electrónicos acompañados a la contestación como Documentos 10, 13 y acaso el 18), la mayor parte de las que se relatan son incidencias originadoras de retrasos o paralizaciones en el curso de trayectos ya iniciados. Y lo cierto es que los retrasos en las llegadas a destino en Italia, además de no cuantificados, no son conceptuados por la propia TRADISA como motivos de cargo susceptibles de compensación. Y en lo referente a las paralizaciones en curso, con independencia de los retrasos que pudieran haber originado, no nos consta -porque ni siquiera TRADISA nos lo indica- que ninguna de ellas diera lugar a la frustración de la respectiva expedición ya iniciada ni a la necesidad de continuar el transporte de las mercancías por carretera desde el punto de interrupción hasta el destino italiano. De hecho, esta última posibilidad puede descartarse con seguridad: ha sido la propia TRADISA quien, al acometer los cálculos del sobrecoste que sometió a revisión pericial, ha trabajado, como así lo hizo también el perito, con la totalidad de los kilómetros existentes entre LANDABEN (Navarra) y ARENA PO (Milán) (folios 335 'in fine' y 340 de las actuaciones).

Ello evidencia que los únicos conceptos de cargo que TRADISA considera compensables son aquellos en los que ella se habría visto obligada, por falta absoluta de trenes, a acometer la totalidad del transporte, desde el origen en LANDABEN hasta el destino en ARENA PO, por carretera.

Y lo cierto es que, pese a reiterar el hecho -por lo demás no controvertido- de que 31 de las expediciones contempladas no se ejecutaron, en la relación de acontecimientos que nos expone en los apartados 1 a 10 de su escrito de contestación (páginas 3 a 9), solo nos relata tres supuestos (Documentos 10, 13 y acaso el 18) en los que esa falta de ejecución del transporte se correspondió con una respuesta de LTF comunicando la imposibilidad de poner los trenes al servicio de TRADISA. En los restantes 28 casos, nada sabemos, no ya acerca de lo realmente ocurrido sino incluso acerca de la tesis que TRADISA mantiene sobre lo realmente ocurrido, persistiendo una duda no despejada acerca de si concurrió un verdadero incumplimiento por parte de LTF o si lo sucedido fue que la propia TRAVISA no necesitó, en función del volumen de producción de vehículos VOLKSWAGEN en la factoría navarra, de la ejecución de la totalidad de los transportes previstos.



TERCERO .- Consideramos que la justificación de esa duda, lo mismo que la de la perplejidad expresada por la sentencia apelada en torno a la actitud de la demandada, proviene de una circunstancia ciertamente anómala y que, en definitiva, gravita sobre la totalidad de la controversia, a saber: pese a afirmar que la falta de ejecución de 31 expediciones le supuso a TRADISA un sobrecoste de 589.179,85 € al verse obligada a transportar la mercancía por carretera y ser esta modalidad de transporte más onerosa que la ferroviaria, dicha entidad no llegó nunca a aportar al proceso ni una sola de las facturas capaces de evidenciar no solo que fue real la ejecución alternativa de esos transportes por carretera sino también la entidad del sobrecoste correspondiente. Y no solamente no aportó esas facturas al juzgado sino que tampoco consideró oportuno mostrárselas a su propio perito de la firma INIAUDIT JRP a juzgar por el hecho de que, tal y como este explica en su informe, para escrutar la calidad de los cálculos acometidos por la propia TRADISA hubo de servirse de un muestreo de otras facturas obrantes en la empresa relativas a servicios de dicho carácter -transportes por carretera- acometidos por un tercero (se hace referencia a una empresa denominada TRANSPORTES INDEPENDIENTES DE AUTOMÓVILES S.L.) pero no, o al menos nada se dice al respecto, de las facturas verdaderamente generadas por los transportes a los que específicamente se refiere el presente litigio. En definitiva, lo que lleva a cabo el perito, en estricto acatamiento del encargo que se le efectúa por parte de TRADISA, es un estudio teórico del sobrecoste en que dicha entidad habría incurrido en el caso de haberse visto en la necesidad de transportar por carretera los turismos que hubieran podido albergar los 31 trenes.

En ningún caso se trata, debido a las limitaciones impuestas por no serle mostrados al perito los soportes documentales pertinentes, de un estudio de los sobrecostes en los que TRADISA haya incurrido realmente.

Bien es verdad que, si TRADISA se hubiera mostrado dispuesta a mostrar las facturas, la propia prueba pericial se habría revelado prescindible desde el momento en que el sobrecoste, caso de existir, se hubiera hecho patente mediante la práctica de una operación aritmética extremadamente simple (sustrayendo del coste del transporte por carretera el coste previsto contractualmente para el transporte ferroviario). De ahí que la actitud procesal de dicha entidad nos parezca particularmente anómala, toda vez que los soportes documentales correspondientes, que no ha mostrado ni a su propio perito, deben obrar forzosamente en su poder: si subcontrató el transporte por carretera con otro transportista, porque este le habría emitido las correspondientes facturas, y si, por el contrario, operó el transporte por carretera valiéndose de camiones de su propia flota, porque entonces TRADISA habría emitido necesariamente facturas por dicho servicio, facturas que habría hecho llegar a su cliente VOLKSWAGEN. Cuestión esta -dicho sea de paso- sobre la que TRADISA también ha optado por mantener en este proceso un calculado hermetismo al no desvelar en momento alguno de qué medios se valió -subcontratación o flota propia- para los trayectos terrestres que dice haber ejecutado como alternativa al transporte ferroviario.

Se trata, en suma, de un comportamiento chocante que justifica que el tribunal albergue serias dudas no solo sobre la existencia de necesidad real en relación con la mayor parte de las 31 expediciones no ejecutadas sino también, aun admitida esa necesidad con carácter hipotético, sobre la afirmación con arreglo a la cual el transporte alternativo le supuso a TRADISA un sobrecoste de 589.179,85 €: nada permite descartar que TRADISA haya logrado obtener para esos transportes por carretera precios equiparables a los del transporte ferroviario o, en otro caso, precios sensiblemente inferiores a aquellos que, sin soporte documental alguno, se limita simplemente a invocar. Es más, lo insólito de su actitud al no aportar las facturas correspondientes invita más bien a pensar en la verosimilitud de alguna de estas hipótesis alternativas.



CUARTO .- Finalmente, como se dejó apuntado al inicio de la presente resolución, TRADISA invoca también haber padecido unos gastos de 166.237,50 € por el alquiler de vagones a la empresa GEFCO que no pudieron llegar a utilizarse debido al incumplimiento por parte de LTF de su obligación de poner a su disposición los 31 trenes que no llegaron a operar.

Pues bien, nuevamente aquí nos encontramos con la circunstancia de que TRADISA no ha aportado el proceso ni una sola de las facturas que GEFCO le habría emitido forzosamente para la ejecución de tales pagos. En dicho trance, ignoramos si GEFCO llegó o no a poner a disposición de TRADISA los vagones en cuestión en los supuestos de expediciones frustradas ni si, en vista de la falta de ejecución de estas, llegó o no a cobrárselos. Dudas estas que se acrecientan si se tiene en cuenta que los testigos Don Primitivo , Don Jose Enrique y Doña Marí Trini , el primero de ellos ingeniero que perteneció a la plantilla de la propia TRADISA, declararon que muchas de las disfunciones y contratiempos surgidos durante la vigencia del contrato entre LTF y TRADISA se debieron, precisamente, a averías de las que adolecían los vagones suministrados por GEFCO.

Tal vez el contrato firmado entre GEFCO y TRADISA podría haber arrojado alguna luz sobre los términos y condiciones en los que esta última venía obligada al pago de los alquileres. Sin embargo, lo que aquí sucede es que TRADISA no ha juzgado oportuno asumir la carga procesal impuesta por el Art. 144 de la L.E.C . y ha decidido aportar una versión de dicho documento que, al encontrarse redactada en legua extranjera, no resulta accesible al tribunal.

No ha de prosperar, en consecuencia y a la vista de las precedentes consideraciones en su conjunto, el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO .- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de TRADISA LOGICAUTO S.L.

contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.