Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 190/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00356/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2013 0000550

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:CONCURSO ORDINARIO 0000277 /2013

Recurrente: SOLUMFERTIL 2006 S.A., SUELOS INDUSTRIALES LA HITA S.L, EDONIA MARRUECOS S.L., GREDASOLADA S.L.

Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE, JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE

Abogado: NATIVIDAD MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, NATIVIDAD MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, NATIVIAD MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, NATIVIADA MARTINEZ- ESCRIBANO GOMEEZ

Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA MERCANTIL 'SOLUMFERTIL 2006, S.A'., Marco Antonio , Apolonia

Procurador: JOSE MIRAS LOPEZ, JOSE MIRAS LOPEZ

Abogado: GONZALO DE LA PEÑA CLAVEL, JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ, JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ.

SENTENCIA Nº356

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a uno de junio de dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal de reintegración I-72-1 derivado del concurso nº 277/2013, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada-apelante, la Administración Concursal de Solumfertil 2006 SA, y como partes demandadas y ahora apelantes- apeladas, Solumfertil 2006 SA, Suelos Industriales La Hita SL, Edonia Marruecos SL y Gredasolada SL , representados en esta segunda instancia por el/la Procurador/a Sr/a. Hernández Foulquie y asistido del/a letrado/a Sr/a Martínez-Escribano Gómez. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 10 de febrero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:' Que estimando parcialmente la demanda promovida por la administración concursal de SOLUMFERTIL 2006 SA, defendida por el administrador concursal Letrado DE LA PEÑA CLAVEL, actuando como coadyuvante Marco Antonio y Apolonia , representados por el Procurador MIRAS LOPEZ y defendidos por el Letrado IZQUIERDO MARTINEZ, contra la concursada SOLUMFERTIL 2006 SA, contra SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL y contra GREDASOLADA SL, representadas todas por el Procurador HERNANDEZ FOULQUIE y defendidas todas por el Letrado MARTINEZ- ESCRIBA NO , y contra EDONIA MARRUECOS SL, representada por el Procurador BERENGUER LOPEZ y defendida por el Letrado ARNAO MORATA, procede efectuar los siguientes pronunciamientos;

- Debo declarar y declaro la ineficacia del pago efectuado por la concursada a la entidad EDONIA MARRUECOS SL por la suma de 235.004 euros, condenando a EDONIA MARRUECOS SL a la devolución de dicha cantidad a la masa activa del concurso, junto con los intereses legales correspondientes desde la fecha indicada hasta su completo pago. Y todo ello reconociendo a EDONIA MARRUECOS SL un crédito concursal por la indicada suma con la calificación de ordinario.

- Debo declarar y declaro la ineficacia del pago efectuado por la concursada a la entidad GREDASOLADA SL por la suma de 846.229,20 euros, condenando a GREDASOLADA SL a la devolución de dicha cantidad a la masa activa del concurso, junto con los intereses legales correspondientes desde la fecha indicada hasta su completo pago. Y todo ello reconociendo a GREDASOLADA SL SL un crédito concursal por la indicada suma con la calificación de ordinario.

- Debo declarar y declaro la ineficacia del pago efectuado por la concursada a la entidad SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL por la suma de 16.051.209,63 euros, condenando a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL a la devolución de dicha cantidad a la masa activa del concurso, junto con los intereses legales correspondientes desde la fecha indicada hasta su completo pago. Y todo ello reconociendo a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL un crédito concursal por la indicada suma con la calificación de subordinado.

- Debo acordar y acuerdo la rescisión de los acuerdos de la junta de la concursada de reducción del capital social mediante la condonación de dividendos pasivos por importe de 105.250.000 euros de 3 de diciembre de 2012 y de reducción del capital mediante la condonación de un crédito que la concursada ostentaba frente a su socio SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL por la suma de 24.272.392,96 euros de 3 de diciembre de 2012. Y debo absolver y absuelvo a la concursada y a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL de la petición de rescisión de acuerdo social de desembolso de dividendos pasivos por importe de 50.000.108 euros de 7 de noviembre de 2012.

- Debo condenar y condeno a las demandadas GREDASOLADA SL y EDONIA MARRUECOS SL al abono de las costas por las reclamaciones formuladas frente a las mismas.

- En cuanto a las costas de la reclamación frente a la concursada y frente a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme la presente resolución remítase oficio al Registro Mercantil para la efectividad de lo acordado.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las demandadas Solumfertil 2006 SA, Suelos Industriales La Hita SL, Edonia Marruecos SL y Gredasolada SL, interesando la revocación de sentencia y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a las partes contrarias, habiéndose opuesto los coadyuvantes Marco Antonio y Apolonia y la Administración Concursal, que además impugnó la sentencia, interesando su revocación en lo relativo al desembolso de dividendos pasivos por importe de 50.000.108,00€ . Dado traslado a los apelantes, se oponen a dicha impugnación

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 190/2017, denegándose la práctica la prueba interesada y señalándose para votación y fallo el día 1 de junio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

1. La Administración Concursal de SOLUMFERTIL 2006 SA (AC en adelante) interesa la rescisión de una serie de actos realizados realizadas por la concursada Solumfertil 2006 SA (en lo sucesivo Solumfertil): a) una serie de transferencias a varias demandadas: a EDONIA MARRUECOS, S.L cuatro en agosto de 2012 por la cantidad global de 235.004 €; a GREDASOLADA, S.L, cuatro entre julio a octubre de 2012 por la suma en conjunto de 846.229,20 € y a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L, veinte, de las cuales tres en octubre y noviembre de 2011 y el resto en 2012, por un importe total de 16.051.209,63 € ; b) tres acuerdos sociales de 7 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, el primero de desembolso de dividendos pasivos por importe de 50.0000.108€ y los otros dos de reducción de capital mediante la condonación de créditos a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L por importes de 105.250.000€ y 24.272.392,96€ y c) la dación en pago a la demandada Construcciones Torre Pacheco SA de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 6 de Albacete

2. Homologada la transacción entre la AC y Construcciones Torre Pacheco SA, la sentencia de instancia estima la demanda de reintegración, salvo lo relativo al acuerdo social de 7 de noviembre de 2012 relativo al desembolso de dividendos pasivos por importe de 50.0000.108€. Tras rechazar su carácter gratuito, en extracto, afirma que se trata de transferencias de dinero y condonaciones de derechos de crédito perjudiciales con arreglo al art 71.4LC , al realizarse por la concursada en una situación económica de insolvencia, sin entrar en mayor análisis sobre si las demandadas EDONIA MARRUECOS, S.L y GREDASOLADA, S.L son personas jurídica relacionadas con la concursada; cualidad que da por supuesto en el caso de SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L. Finalmente descarta que se traten de actos excluidos de reintegración con arreglo al art 71.5LC

3. Frente a ello se alzan la concursada y las otras tres codemandadas, que en la segunda instancia actúan conjuntamente, y piden la revocación de la sentencia, en síntesis, por (a) error en la valoración de la prueba al existir en la apreciación de la insolvencia de la concursada y la ausencia de vinculación con Edonia Marruecos SL y (b) indebida aplicación del derecho por no existir perjuicio y tratarse de actos excluidos de reintegración por su carácter ordinario y realizarse en condiciones de normalidad, además de unas alegaciones específicas en el caso de las operaciones societarias rescindidas

La AC no solo se opone al recurso, sino que en trámite de impugnación también ataca la sentencia para interesar que se estime la demanda en cuanto al acuerdo social de 7 de noviembre de 2012 relativo al desembolso de dividendos pasivos por importe de 50.0000.108€.

Recurso de Solumfertil 2006 SA, Suelos Industriales La Hita SL, Edonia Marruecos SL y Gredasolada SL

Segundo. El error en la apreciación de la prueba

1. Desde el punto de vista fáctico, al margen de la condición de sociedad ajena al grupo empresarial del que forma parte la concursada de EDONIA MARRUECOS SL desde el 22 de agosto de 2012 (que trataremos al analizar el acto que en concreto afecta a ésta), lo que se viene especialmente en el recurso a cuestionar es la apreciación de la insolvencia de la concursada en el momento en que se llevaron a cabo los actos rescindidos, es decir, octubre de 2011 en adelante, y más concretamente, por lo que después diremos, desde julio de 2012 en adelante, siendo pacífico que el concurso de SOLUMFERTIL se solicita el 3 de junio de 2013 y se declara por auto de 27 de septiembre de ese año

2.El sistema procesal español inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum ( por todas, STS 1 de octubre de 2012 )

Ahora bien, esa naturaleza ordinaria de la apelación no es incompatible con afirmar que la valoración de conjunto e imparcial del tribunal de la primera instancia no puede ser sustituida por la parcial e interesada de parte que, además, tome como referente solo determinados elementos de prueba con exclusión de otros relevantes, y que es evidente que una valoración de la prueba suficientemente razonada, completa, congruente y consistente difícilmente puede dar lugar a enmienda por parte del tribunal superior ( Sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 2015)

Y eso podemos decir en el caso presente, en el que no se aprecia error en la valoración de la prueba y hechos no controvertidos expuestos en el fundamento tercero y cuarto de la sentencia impugnada

3. Sin perjuicio de remitirnos a la resolución impugnada, apuntaremos las siguientes consideraciones a fin de dar respuesta a lo planteados por las demandadas y ahora apelantes

3.1 En primer lugar, respecto de los aplazamientos y fraccionamientos de pago de IVA por la sociedad (los de julio y septiembre de 2010 por 'falta de liquidez/ tesorería', folios 54- 57), aunque admitamos la tesis de las recurrentes de que el solo ejercicio de ese derecho no implica necesariamente la insolvencia ( sin dejar de reseñar que apuntan en sentido contrario las Sentencias de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos, de 19 de febrero de 2010 y de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de diciembre de 2010 ), aquí lo relevante no es solo el aplazamiento y fraccionamiento sino que el mismo no pudo ser atendido de forma regular. No se cuestiona el dato de que de los aplazamientos solo se pagaron en 2011 sumas parcialmente por compensación con ingresos a favor y que se liquidó en 2012 con el IVA cobrado en ese ejercicio (por importe de 6.120.000€) por otra operación, pero que después tampoco pudo ser atendido

Corrobora esa incapacidad patrimonial de atender regularmente las obligaciones exigibles de una parte el dato no controvertido de impagos relevantes, y de otra, el análisis de ratios efectuado por la AC

En cuanto a lo primero, no se discute que en los ejercicios 2011 y siguientes no se pagan los intereses de los préstamos, cuyo principal se atendía en caso de venta de los inmuebles gravados, ni la suma de 900.000 euros a su vencimiento en febrero de 2011 a los acreedores personados en este incidente como coadyuvantes de la AC, o el IVA de más de 6 millones de euros cobrado en 2012 antes referido

Respecto de lo segundo, el análisis de ratios de la AC arroja una liquidez a corto de 0,09, 0,01 y 0,23 en los ejercicios 2010, 2011 y 2012, respectivamente, que es una de las magnitudes o ratios habitualmente empleados por la ciencia económica para medir la distancia a la insolvencia que desemboca en situación concursal, al evaluar la liquidez o situación financiera a corto plazo, revelador de si hay suficientes recursos para pagar a acreedores a corto plazo. Y de igual modo el análisis de saldos medios de tesorería de 2011, revelador de la inexistencia de fondos líquidos para atender las obligaciones exigibles propias de la empresa

3.2 En segundo lugar, en relación con lo anterior, la prueba pericial económica aportada (folios 767-679) nada aporta, pues se limita a poner de manifiesto que la concursada solo tiene un patrimonio neto negativo en el ejercicio 2013, pero ello no es aquí concluyente para determinar la insolvencia. No se puede confundir ésta ( art 2LC ) con la causa de disolución societaria ( art 363.1 e)LSC en relación con art 36CCo ) según constante jurisprudencia (por todas, STS de 1 de abril de 2014 )

3.3 En tercer lugar, son irrelevantes a efectos de acreditar la solvencia las manifestaciones de las recurrentes sobre regularidad de la contabilidad o el levantamiento del acta de conformidad respecto del IVA de 2012

4. En conclusión, la concursada sufría una impotencia patrimonial prologada en el tiempo que le impedía atender regularmente sus obligaciones exigibles ( art 2 LC ) bastante antes de la solicitud de concurso en junio de 2013 y que nos permiten concluir que la situación patrimonial de la sociedad SOLUMFERTIL al tiempo de realización de los actos impugnados era especialmente delicada, sobre todo desde julio 2012 en adelante.

Tercero.- La rescisión de los acuerdos de reducción de capital

1. Para su comprensión extractaremos del completo relato fáctico de la sentencia los siguientes particulares, que no son controvertidos en esta alzada

i) La concursada SOLUMFERTIL enJunta General de 29 de diciembre de 2006acuerda ampliar su capital social en la cantidad de 277.000.000 € , que fue suscrita por SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.A. y por FUENTES REBELLIN S.L, cuyo desembolso fue sólo parcial, quedando un capital pendiente de desembolso de 155.250.000€, y se dio una nueva redacción al art 5 de los Estatutos Sociales en el que expresamente se hacía constar que el órgano de administración quedaba facultado para determinar la forma y el plazo en el que deberían ser desembolsados los dividendos pasivos, que en todo caso debería producirse mediante aportaciones dinerarias y en un plazo no superior a 5 años desde la ampliación

Después SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.A. adquirió la totalidad de las participaciones sociales de FUENTES REBELLIN, S.L., por lo que asumió la obligación de realizar el pago de los 155.250.000€ de dividendos pasivos (del capital pendiente de desembolso)

ii) La concursada por acuerdo de Junta de fecha7 de Noviembre de 2012declara íntegramente desembolsado en metálico los dividendos pasivos pendientes correspondientes a un conjunto de acciones (las números 1.509 a 975.193 y un 20,0914% de la acción número 975.194) titularidad de SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L., por un importe global de 50.000.108 €

iii) la concursada por acuerdo de Junta de3 de Diciembre de 2012reduce el capital social en la cantidad de 105.250.000. € con la finalidad de condonar la obligación de realizar las aportaciones pendientes, correspondientes a las acciones titularidad de SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L derivadas de la ampliación de capital referida

iv) en igual fecha3 de diciembre de 2012, por acuerdo de Junta de la concursada se reduce capital por importe de 24.272.392,96 € con la finalidad de devolución del valor de las aportaciones. El accionista afectado por la reducción de capital fue SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L. y se llevó a efecto mediante la condonación de un crédito que por ese importe tenía SOLUMFERTIL frente al mentado socio

v) Los socios de la concursada SOLUMFERTIL 2006, S.A son SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L. con un 99,99996% del capital social y Facundo Armero Madrid con el 0,00004% del capital social restante, que ostenta el cargo de administrador único

2. A la vista de tal relato fáctico, completado con lo dicho en el fundamento anterior respecto de la situación patrimonial de SOLUMFERTIL, es evidente que debemos confirmar la apreciación de perjuicio por aplicación del art 71.1.3 y 71.4LC

2.1 En cuanto al primero, con esas reducciones de capital de 3 de diciembre de 2012 SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L deja de ser deudora frente a la concursada por importe de 105.250.000€ y 24.272.392,96€, que podía exigirle en concepto de dividendos pasivos (capital suscrito no desembolsado y comprometido) en el primer caso y por otros créditos en el segundo

Como no hay duda de que es persona especialmente relacionada con la concursada, esos actos onerosos se presumen perjudiciales, sin que se haya desvirtuado tal presunción

Si bien la sentencia adolece de cierta parquedad, descartamos que se pueda predicar incongruencia en apreciar el art 71.3.1 LC cuando el sustrato fáctico está incorporado a autos y ha sido alegado en la demanda por la AC, sin que haya sido rechazado en la sentencia, que se centra más en la hipótesis del art 71.4. En todo caso entendemos que puede ser enjuiciado por este tribunal, al estar implícito su ámbito de la apelación y avocarse su conocimiento al tribunal de segunda instancia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en las STS de 6 de marzo de 2014 y 19 de mayo de 2016 , máxime cuando se reitera en la segunda instancia y las demandadas han tenido oportunidad de rebatirlo en el trámite de contestación a la impugnación

2.2 En cuanto al art 71.4 LC , las reducciones de capital analizadas lo que implican es que desaparezca del activo de la concursada los créditos que tenía frente a su socia mayoritaria, y ello en una situación de insolvencia, por lo que es claro el perjuicio de la masa activa. De esta manera, escasos meses después cuando se declara el concurso, ya no puede ser reclamada a dicho socio esa elevada suma

La sociedad deudora, inmersa en una situación de insolvencia, permite que el socio mayoritario, que en 2006 comprometió esa inversión, en diciembre de 2012, ante la inminencia del concurso, lleve a cabo esa desinversión, de manera que deje de deber esa suma. Con ello se busca amparar al patrimonio del socio mayoritario para que el AC no pueda exigir, una vez declarado el concurso, los dividendos pasivos como le habilita el art 48 Bis 2 LC . Que ello implica un sacrificio patrimonial sin justificación alguna no ofrece duda E igual ocurre con los otros créditos

Traemos a colación lo dicho por el TS la sentencia de 24 de julio de 2014 (en un caso de rescisión de un acuerdo de reparto de dividendos) que estima de aplicación la consideración contenida en la reseñada Sentencia 487/2013, de 10 de julio según la cual

'(n)o es admisible que llegada una situación de crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando el préstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital de garantía frente a los terceros acreedores'.

En nuestro caso, el accionista mayoritario es el destinatario de la condonación de los créditos frente a la sociedad cuando ésta tenía importantes deudas, que pone en evidencia el contrasentido que supone prescindir del derecho a unos créditos precisamente cuando es evidente la necesidad de ingresos de la sociedad, que convierten en injustificados los acuerdos, por mucha intervención notarial o registral

Por otra parte, como dice la STS de 17 de abril de 2015

'Es intranscendente que (ello) no supusiera salida de tesorería, pues el perjuicio patrimonial existe de igual forma al hacer desaparecer del balance un activo tan importante como el crédito que se canceló por vía de compensación, perjudicando la masa activa de la concursada.'

3.Conclusión que no se ve desvirtuada por las alegaciones de los recurrentes

3.1 En primer lugar, olvidan que la reintegración concursal es una ineficacia funcional ( STS 21 de noviembre de 2016 ) y no estructural.

La acción del art 71LC es de naturaleza rescisoria, de manera que actos válidos, al realizarse en periodo sospechoso y ser perjudiciales, se dejan sin efecto. Los acuerdos sociales en periodo sospechoso se dejan sin efecto no porque sean inválidos, sino porque son perjudiciales. Por ello resulta superfluo buena parte de lo dicho en el recurso, centrado en analizar los requisitos que la LSC impone a este tipo de acuerdos sociales, sin que, por supuesto, afecte a la apreciación del perjuicio la intervención notarial o registral, que en ningún caso son 'escudos' ante una acción rescisoria concursal

3.2 En segundo lugar, los acuerdos sociales como los que nos ocupan son actos rescindibles por estar comprendido en el art 71LC al ser actos dispositivos del deudor concursado.

El que estén regidos por la LSC no les exime de ello. Es pacífica la jurisprudencia que rescinde acuerdos sociales, y entre otras, podemos citar, la STS 24 de julio de 2014 y de 17 de abril de 2015 en casos de reparto de dividendos. Es más, inclusive considera una salida patrimonial fraudulenta del art 164.2.5LC la que se instrumentaliza mediante un acuerdo de reducción de capital en la STS de 27 de marzo de 2014

Conectado con ello, la invocación de la STS de 21 de noviembre de 2016 que efectúan las apelantes no es acertada al no ser trasladable al caso presente. En esta sentencia el Alto Tribunal se inclina por la resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la rescisión concursal, pero aquí , al no estar ante una modificación estructural, ni (i) contamos con la previsión normativa del art. 47 LME regulador del régimen de impugnaciones de la fusión, y por extensión de todas las modificaciones estructurales traslativas ni (ii) concurren las razones de seguridad jurídica que justifican ese restrictivo régimen legal de impugnaciones, y (iii) ni se cuenta con el mecanismo de salvaguarda, ya que la LME deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al resarcimiento de daños y prejuicios

Por tanto, si en el caso de la Ley de Modificaciones Estructurales el TS ha dicho que es una norma especial, respecto de la normativa general o sectorial que regula la ineficacia de los negocios jurídicos, tanto fuera como dentro del concurso de acreedores, ello no acontece con la LSC

3.3. En tercer lugar, las alegaciones sobre falta de legitimación de la AC son inconsistentes.

Basta la remisión al art 72.1LC para desecharlas, sin que para ejercitar la acción precise que los acreedores se opusieran previamente a la reducción de capital. Derecho de oposición (art 334LSC) que solo se reconoce a acreedores previos al último anuncio del acuerdo de reducción y que no tuvieran garantías suficientes, por lo que al no ser todos los beneficiados por la acción de reintegración, en ningún caso ello puede elevarse como requisito para el ejercicio de la acción del art 71LC

3.4. En cuarto lugar, las digresiones sobre la compensación contenidas en la alegación quinta y séptima del recurso no se estiman aplicables

El error que achacan a la sentencia al decir que la expresión condonación de dividendos pasivos no es correcta, al tratarse de una compensación (entre lo que el accionista adeuda a la sociedad y el título que éste pierde por la reducción) no es tal. Olvidan las partes que es la LSC la que emplea esta expresión en el art 317LSC al indicar una de las finalidades de la reducción, y además es la empleada por la concursada ( de la que ahora parece renegar) en los acuerdos sociales adoptados (folio 181 respecto de los 105.250.000 € y folio 183 respecto de los 24.272.392,96€)

Sin necesidad de enzarzarnos en discusiones sobre la naturaleza jurídica, lo que es evidente es que implica una minoración de activo de la sociedad (deja de tener unos importantes derechos de créditos frente al socio) que es perjudicial para la masa, según se ha razonado en el apartado 2.2. anterior, al que no remitimos, sin que , en todo caso, se identifique qué créditos vencidos, líquidos y exigibles tenía el socio mayoritario frente a la concursada que justifique la compensación invocada, no siendo equiparable a su posición de socio

3.5 En quinto lugar, las referencias sobre las cuentas anuales y el Plan General de Contabilidad contenidas en la alegación sexta ninguna trascendencia tienen para apreciar el perjuicio. Tampoco se explica qué alcance y relevancia tiene la mención a la regla rebus sic stantibus que en la misma alegación se contiene

Cuarto. La rescisión de las transferencias realizadas

1. Se ataca la rescisión de las transferencias realizadas acordada en sentencia con una evidente falta de precisión, pues se olvida que no se trata de reproducir la contestación - como se hace- sino que el recurso de apelación debe dirigirse a combatir la sentencia de instancia, señalando qué errores fácticos o jurídicos contiene. Defectuoso planteamiento cuyas consecuencias - por lo intrincado que resulta a veces saber qué se argumenta - solo lo deben sufrir sus causantes, que no son otros que las apelantes

Dicho lo anterior, y no controvertido que Ia concursada Solumfertil 2006 SA efectúo las transferencias a EDONIA MARRUECOS, S.L, a GREDASOLADA, S.L y a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L indicadas en la sentencia y extractadas en el apartado 1 del fundamento primero de esta resolución, y descartado el error en la apreciación de insolvencia de la concursada bastante antes de la solicitud de concurso, y sin género de duda , cuanto menos desde mediados de 2012, el recurso está abocado al fracaso. Es acertada la sentencia al apreciar que tales transferencias , aunque se descarte su gratuidad ( sin que ello conste expresamente impugnado por la AC), son rescindibles por perjudiciales, atendidas las circunstancias concurrentes

2.Ello se ajusta a lo dicho por esta Sala, entre otras en la sentencia de 17 de diciembre de 2015 en la que nos hacíamos eco de la STS de 26 de octubre de 2012 , en la que se declara que, si bien como regla general los pagos no se pueden considerar perjudiciales para la masa si son debidos y exigibles, ello no impide que puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la 'par condicio creditorum'. Doctrina reiterada por las Sentencias de 10 julio de 2013 y 24 de julio de 2014, entre otras , o las más recientes de 10 de marzo de 2015 y de 24 de junio de 2015

3.Y aquí concurren esas circunstancias, pues las transferencias a EDONIA MARRUECOS, S.L y a GREDASOLADA, S.L se llevan a cabo en julio-octubre de 2012 , inmersa la deudora en una situación económica claramente deficitaria, sin liquidez, que imponía la solución concursal en lugar de esos pagos/transferencias selectivos .

Igual ocurre con SUELOS INDUSTRIALES LA HITA, S.L, en la que, atendida su condición incontrovertida de persona especialmente relacionada, además concurre el supuesto del art 71.1.3ºLC , siendo trasladable lo dicho por el TS en sentencia de 10 de julio de 2013

'...en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada '; afirmación reiterada en las SSTS de 24 de julio , 1 de noviembre de 2014 y 17 de abril de 2015 con ocasión de la reintegración de dividendos repartidos a socios, y que por ende constituye doctrina jurisprudencial

Tal prueba no se ha practicado, por lo que la presunción de perjuicio no ha sido destruida

4. Lo anterior también sería aplicable a la primera transferencia de 8.000€ realizada el 2/8/2012 a favor de EDONIA MARRUECOS SL, pero no respecto de las restantes, al no haber impugnado el AC la no apreciación de sociedad del grupo empresarial del que forma parte la concursada.

Condición que no se aprecia en la sentencia cuando consta elevado a público el acuerdo social de 22 de agosto de 2012 por el que CONSTRUCCIONES TORRE PACHECO SL adquiere el 99,92% de EDONIA MARRUECOS SL, sin que basten las meras alegaciones genéricas de pertenencia al grupo que efectúa la AC, siendo carga de la misma concretar porcentajes de participación social, los órganos de administración y demás circunstancias que permitan apreciar el control al que se refiere el art 42CCo

Quinto. El carácter rescindible de las transferencias

1. Debemos rechazar la alegación genérica contenida en el motivo octavo ( y por remisión en el noveno y décimo) de que tales transferencias son actos excluidos de reintegración al amparo del art 71.5.

Aun dando por buena la hipótesis de que correspondan al pago de deudas previas (que es la que asume la sentencia, sin que ello haya sido impugnado por la AC, si bien la propia concursada reconoce en su demanda que las sumas transferidas a SUELOS INDUSTRIALES LA HITA son préstamos concedidos por la filial a la matriz, folio 276) lo que no podemos aceptar es que se realizaran en condiciones de normalidad

2. Sobre el alcance del apartado 5 del artículo 71 LC según el cual 'En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales...'el criterio de esta Sala se contiene en la sentencia de 18 de enero de 2016 , que reproducimos:

'Ha dicho esta Sala en sentencia de 14 de mayo de 2015 , que se trata de una excepción que aparece en el derecho concursal anglosajón donde se configura como uno de los factores negatorios de las 'fraudulent preferentes' y de la que se ha hecho eco la doctrina y la jurisprudencia al aplicar el derecho de quiebras derogado por LC para suavizar el rigor de la sanción de nulidad.

La ley pretende evitar la ineficacia de actos anteriores a la declaración de concurso, que se habrían realizado ya se fuera a declarar el concurso posterior o no, y que por lo tanto no podían evitarse a riesgo de paralizar la actividad profesional o empresarial del deudor ( STS de 24 de julio de 2014 ) y su finalidad, según la STS de 10 de julio de 2013 , 'es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse' que sienta la siguiente doctrina : a) en cuanto al primer requisito- actos ordinarios- es ' preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere', y reconociendo que nos encontramos ante una determinación casuística, apunta como criterios útiles para la apreciación, que se trate de ' actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial', y b) en cuanto al segundo requisito- la realización en condiciones de normalidad - es preciso que reúnan las características de regularidad, formal y sustantiva, o como ha dicho esta Sala en nuestra sentencia de 23 de marzo de 2009 , que responda al parámetro de 'habitualidad', 'es decir, que siendo tales operaciones las propias de la actividad ordinaria de la mercantil en los términos antes mencionados, sean además las usuales o habituales en su proceder, con exclusión, por tanto, de aquellas meramente ocasionales o coyunturales precedidas por concretos criterios de oportunidad. '3. En el caso presente no solo se trata del pago de sumas de una relativa importancia, sin que se den en el recurso más detalles de las mismas, sino que, sobre todo, se encuadran en una situación de iliquidez, con aplazamientos respecto de los acreedores públicos, y sin que se acredite que responda a una previsión de pagos convenida, con un cuadro de amortización prefijado; es decir, no responde al parámetro de ' habitualidad ', sino que, al contrario, está impregnado del carácter de coyuntural, y obedece a razones de oportunidad. En definitiva, inmersa en una situación de iliquidez e impotencia patrimonial, se eligen por puros motivos de oportunidad a determinados acreedores, ya del grupo ya con alguna relación con el mismo, que de esta manera se ven beneficiados, sin que ello pueda ser amparado

4. Por último, ningún sentido tiene la invocación de inexistencia de mala fe en el motivo octavo del recurso cuando no es apreciada en sentencia, ni es de aplicación al caso la previsión de subordinación del art 73 LC , atendida la naturaleza de los actos rescindidos

Impugnación de la administración concursal

Sexto. La rescisión del acuerdo de desembolso de dividendos pasivos

1. La sentencia rechaza la rescisión del acuerdo social de 7 de noviembre de 2012 interesado en la demanda por la AC y lo hace con esta argumentación

'... cuando ya había transcurrido el plazo de cinco años para el desembolso voluntario, la concursada celebra una junta en la que tiene por ingresada dicha suma en base a documentación, debidamente justificada ante Notario, de que el importe de 50.000.108 euros había sido ingresado en las cuentas de la sociedad. La parte actora no niega el ingreso, si bien considera que el mismo no reúne los requisitos legales, pues dichos ingresos no se imputaron expresamente para el desembolso de dividendos pasivos.

Entiende este juzgador que dicho óbice formal no es obstáculo para la validez del acuerdo y para considerar que el acto no es perjudicial para el concurso, siendo que no se duda del efectivo ingreso por parte de SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL en la masa activa del concurso de dicha suma.'

2.La AC incurre en el mismo defecto que la contraparte, pues, en esencia, lo que hace en su escrito de impugnación es reproducir la demanda inicial en la que se dice que los certificados bancarios que acreditan una serie de transferencias en 2007 y 2008 de SUELOS INDUSTRIALES LA HITA SL a SOLUMFERTIL por importe de 50.000.108€ no sirven para acreditar el desembolso de dividendos pasivos, porque en ellos no se especifica que fueran en ese concepto

3.La apelación debe ser desestimada

3.1 En primer lugar, conceptualmente no se explica cómo puede ser tachado como perjudicial ese acuerdo de noviembre de 2012

El desembolso de dividendos pasivos supone el pago por el socio de una deuda que mantiene para con la sociedad por la parte suscrita y no desembolsada de la ampliación de capital. Y ello no puede ser perjudicial

En realidad, lo que se viene a decir es que el acto no es válido por no serlo las certificaciones de saldos, y por ende, al no desplegar efectos, se mantiene el crédito de la sociedad por los dividendos pasivos que no considera satisfechos

3.2 En segundo lugar, debidamente enfocado lo planteado, al margen de que expresamente no se ataca la validez del acuerdo, y aunque entendamos que implícitamente ello es lo pedido, con cobertura en el art 72..4 LC , y que al haberse defendido las partes contrarias no se produce indefensión en su análisis, no puede prosperar porque no consta que el acuerdo social no reúne los requisitos que impone la LSC

Figura que el notario comprueba y une a la escritura las certificaciones bancarias de las transferencias a favor de la sociedad, que es la forma que impone el art 62LSC, que no exige requisito adicional en dichas certificaciones. Y posteriormente se inscribe por el registrador mercantil (no controvertido)

No consta que cuando se efectuaron esas transferencias en su día lo fueran en concepto de préstamos o pagos - como dice la AC, sin prueba alguna, vgra acreditando cómo estaban contabilizados- siendo relevante que no se duda de la realidad del desembolso por ese importe, y que se conceptúa por el socio en noviembre de 2012 como dividendo pasivo, y por ende, inexigible, sin que el art 62LSC imponga expresamente que el depósito de la cantidad a favor de la mercantil sea coetáneo a la certificación bancaria

3.3 En tercer lugar, no es de aplicación la RDGRN citada, pues en ella no se aportaban esas certificaciones bancarias de depósito de saldo a favor de la sociedad, indicando el Centro Directivo que no se puede sustituir por la certificación de auditor

Séptimo - Costas

1.La desestimación de la apelación y de la impugnación conlleva la imposición de las costas a los apelantes e impugnante, respectivamente ( art 398 y 394LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Solumfertil 2006 SA, Suelos Industriales La Hita SL, Edonia Marruecos SL y Gredasolada SL y la impugnación planteada por la administración concursal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Dos de Murcia en fecha 10 de febrero de 2016 en el incidente concursal I-72 (1) dimanante del concurso nº 277/2013 debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a los apelantes e impugnante de las costas de la apelación e impugnación respectivamente

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, y dese al depósito para recurrir el destino legal

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012