Sentencia CIVIL Nº 356/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 157/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00356/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION QUINTA

N10250

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 47 1 2015 0000292

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000157 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000142 /2015

Recurrente: Modesto

Procurador: ESTHER GARCES NOGUES

Abogado: RAIMUNDO MORENO GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Ovidio , SOLUCIONES CONCURSALES ZARAGOZA, S.L.P. , EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S.L.

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 356/2017

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados:

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

Dª CAROLINA MARQUET MARCO

En ZARAGOZA a quince de junio de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 142/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 157/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Modesto , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ESTHER GARCES NOGUES, asistido por el Abogado D. RAIMUNDO MORENO GARCIA, y como partes apeladas: D. Ovidio representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA CRISTINA CORTES CARBONEL, asistido por el Letrado D. Ovidio ;, EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Dª ANA CRISTINA CORTES CARBONEL asistido por el Abogado D. IGNACIO RIOS RAMIREZ; SOLUCIONES CONCURSALES ZARAGOZA, S.L.P., y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de laresoluciónapelada de fecha 9-11-2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda interpuesta por la administración concursal y el Ministerio Fiscal contra la entidad concursada EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR, SL, representada por la procuradora de los tribunales Sra. Cortes Carbonel, contra Ovidio , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Cortes Carbonel y contra Modesto , representado por la procuradora de los tribunales Sra. Garcés Nogués, absuelvo a estos de los pedimentos de contrario y, en consecuencia, se declara el concurso de EQUIPOS DE RENDIMIENTO SOLAR, SL como fortuito. Sin condena en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Modesto se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de junio de 2017.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en esta segunda instancia se contrae a la impugnación de la calificación que la sentencia de primera instancia hizo del concurso de acreedores. Esta lo calificó como fortuito en la situación procedimental que ahora se va a describir.

En un primer momento, tras la apertura de la sección de calificación, se solicitó la declaración del concurso como culpable tanto por el que fuera administrador social de la concursada (D. Modesto , actual apelante), como por la Administración Concursal (AC), como por el Ministerio Fiscal.

Aunque resumidamente, las causas principales que se alegaron para tal decisión, fueron: ciertas irregularidades contables, la existencia de un préstamo, la no inclusión de una patente en el activo social y su transmisión fraudulenta al otro administrador social, Sr. Ovidio .

A dichas pretensiones se opusieron, conforme estipula el art. 170 L.C . tanto la sociedad concursada, como su administrador social, D. Ovidio , como el que lo fuera, D. Modesto (éste sólo en lo atinente a su responsabilidad).

SEGUNDO.- Consecuencia de dichas oposiciones, se presentan sendos informes periciales contables. Uno por parte del Sr. Ovidio y otro del Sr. Modesto . Además de otra documentación (por ejemplo, un acta notarial en la que aquél reconocí que la patente era de la sociedad).

El juzgado, mediante diligencia de ordenación de 13-10-2016 requirió a las partes a fin de que manifestaran si querían que los peritos acudieran a la vista del incidente, ex art. 171 L.C .

El 28-10-2016 el A.C., a la vista de la nueva documentación, concluye que no se dan las causas para calificar el concurso como culpable. Y el 4-11-2016 solicita el archivo del expediente.

Mediante providencia el juzgado da traslado a las partes de esta nueva situación. El mismo día de la vista del incidente (7-11-2016) el Ministerio Fiscal coincide en calificar el concurso como fortuito. Tanto éste como el AC reiteran esta postura en la vista oral.

Con ese pronunciamiento, la juez de primera instancia no admite ni la suspensión de la vista ni práctica de prueba. Protestando el Letrado de D. Modesto .

La sentencia, por tanto, por razones procesales declara fortuito el concurso.

TERCERO.-Los argumentos del apelante (Sr. Modesto ) son de tres tipos. Extemporaneidad del informe de calificación del A.C.; infracción del derecho de la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .), por privación del derecho a la prueba, no suspensión de la vista para poder estudiar el informe pericial del Perito Sr. Ovidio , connivencias dudosas ente éste y el perito contable (al parecer, pertenecientes al mismo despacho); y reiteración de los argumentos de fondo sobre las causas de culpabilidad.

CUARTO.-Comenzando por el primer óbice procesal, sí es cierto que la L.C. habla de un informe y dictamen del A.C. y del Ministerio Fiscal, no de dos. No obstante, las pruebas, si bien parecen resevadas en sentido estricto el acto de la vista incidental, se presentaron con antelación. También por el ahora apelante.

En esta tesitura es preciso recordar que el art. 194 L.C . remite respecto a la celebración de la vista incidental al art. 443 LEC .

Por lo tanto, ante la imposibilidad jurídica de transigir respecto a la calificación, el desarrollo de la vista ha de comenzar por el punto 2 del citado art. 442. Es decir, el tribunal, antes de la práctica de la prueba habrá de resolver sobre las circunstancias que puedan impedir la válida prosecución de la vista y oirá a las partes para que realicen aclaraciones y fijen los hechos sobre los que existe contradicción.

Y en ese trámite (incluso antes de la vista, por escrito) tanto el AC como el Ministerio Fiscal coincidieron en calificar el concurso comofortuito. Precisamente en atención a los nuevos elementos de prueba obrantes en autos antes de la vista.

QUINTO.-Consecuentemente, no puede hablarse de infracción procesal, ni menos de carácter sustancial que hubiera provocado indefensión al apelante. Aunque en esta situación poco frecuente, sin embargo, procesalmente acorde a los trámites legalmente previstos.

Por otra parte, desde el 28-10-2016 en que el A.C. comunicó por escrito su nuevo posicionamiento, hasta el 7-11-2016 (día de la vista), pudo la defensa del Sr. Modesto articular la defensa de su tesis.

SEXTO.-Por lo que respecta a las connivencias del administrador social, Sr. Ovidio , y del perito contable, Sr. Bartolomé , es preciso recordar que los peritos de parte no son susceptibles de recusación, aunque sí de tacha ( art. 343 LEC ).

Ahora bien, la tacha no impide la práctica de la prueba, aunque puede influir en su valoración.

Pero, en este caso, no es la valoración que hubiera realizado la juez de instancia lo que se denuncia -pues ninguna hizo-, sino la posible incidencia que ese informe hubiera podido tener en la declaración del A.C. y del Ministerio Fiscal. Lo cual no se corresponde con ningún trámite procesal, sino con la autonomía decisora de ambas instituciones; lo cual no puede ser aquí enjuiciado.

Por tanto, tampoco se aprecia infracción de la tutela efectiva.

SEPTIMO.-En definitiva, lo que ha impedido a la juez del concurso decidir sobre la calificación del concurso ha sido un principio procedimental recogido en el art. 170 L.C .: si el AC y el Ministerio Fiscal consideran que el concurso debe calificarse como fortuito, habrá de archivarse la sección de calificación.

Cierto que en un principio no todas las Audiencias entendían que los acreedores estuvieran constreñidos por la decisión de aquellos. Aunque la mayoría seguían esa tesis ( SAP Baleares, secc. 5ª, 26/15 , 131/16 , Vizcaya, secc. 4ª, 203/16 y Pontevedra secc. 1ª, 22/16 ).

Hoy, las Ss.T.S. 10/15, 3-2 y 203/16, 1-4 ratifican la necesidad de que bien A.C., bien el M.F. o ambos lo califiquen de culpable para obviar el archivo.

OCTAVO.-Así, la reciente S. 567/16, 28-11, de esta sección quinta sigue este criterio, recogiendo la citada doctrina.

Dice así: La 'ratio decidendi'que se infiere de la sentencia impugnada es que el ministerio fiscal, como tutor de los intereses públicos y la administración concursal, como defensor y representante de los intereses generales del concurso, son los únicos que pueden formular propuestas de resolución que puedan ser tenidas en cuenta por el Juez. En el fondo, aún sin citarlo, el fundamento se encuentra en el art. 170.1 LC ,que ha permanecido invariable desde su redacción originaria. De acuerdo con este precepto, si ambos órganos coincidieran en sus respectivos escritos (informe de la administración concursal y dictamen del ministerio fiscal), en calificar el concurso como fortuito, 'el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno'. Por muchas y bien fundadas que fueran las alegaciones que pudieran haberse formulado por parte del acreedor en sentido contrario, -para postular la calificación de culpable del concurso-, de nada servirían si no son acogidas por la administración concursal o el ministerio fiscal en sus respectivos escritos de alegaciones.

3. El legislador ha querido establecer un régimen especial de intervención a la que ha anudado unas limitadas facultades:

1ª.- La personación de un acreedor y la condición de parte que le reconoce el actual art. 168 LC debe cohonestarse con el resto de las normas sobre la calificación, y muy especialmente con la previsión contenida en el art. 170 LC ,no modificado por la reforma, según las cuales sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación. De tal forma que si ambos califican el concurso de fortuito, la sección de calificación habrá concluido ( art . 170.1 LC ). Si alguno de ellos o los dos piden la calificación culpable, se dará traslado a la concursada y a las personas que se pide sean declaradas afectadas por la calificación o cómplices, para que puedan alegar lo que estimen conveniente respecto de las concretas peticiones contenidas en el informe de la administración concursal y el dictamen del ministerio fiscal, en atención a los hechos y las concretas causas o motivos de calificación aducidos en dichos escritos para fundamentar sus pretensiones.

2ª.- A pesar de que los intereses que se ejercitan en la sección de calificación no son estrictamente públicos, pues los hay generales del concurso y por ello de los acreedores en su conjunto, la legitimación para ejercitar estas acciones se restringe a la administración concursal y al fiscal. Expresamente se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación.

3ª.- De ello resulta que la legitimación de los acreedores en la sección sexta eslimitadaycondicionada. De un lado, las alegaciones solo deben ir dirigidas en un determinado sentido (para la calificación del concurso como culpable); de otro, las alegaciones de los acreedores son las primeras en el tiempo, se formulan antes de conocer los escritos de la administración concursal y el ministerio fiscal, como efecto de lo dispuesto en el art. 169.1º LC ,tampoco modificado por la reforma.

4ª.- Solo la administración concursal y, en su caso, el ministerio fiscal pueden formular'propuestas de resolución',mediante el informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, la explicación de las causas con arreglo a las cuales procede calificar, en su caso, culpable el concurso y, también en su caso, las concretas consecuencias de la calificación culpable ( art . 169.1 y 3 LC ). En consecuencia, la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

5ª.- Los acreedores y demás interesados en la calificación carecen de legitimación para pedir una determinada calificación, pero se les reconoce la posibilidad de intervenir como adyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, y para apelar ( art. 172. bis. 4 LC ). Y a estos concretos efectos se les reconoce la condición de parte.

De cuanto antecede se desprende que la intervención de los terceros en esta sección es más limitada que la prevista con carácter general en el art. 193.2 LC ,y se acomoda mejor a la modalidad de'intervención adhesiva simple',que contempla el art. 13.1 LC ,porque al intervenir como coadyuvantes de la concreta petición de calificación formulada por la administración concursal y/o el ministerio fiscal, no pueden sostener otras distintas.

Sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe'como hechos relevantes para la calificación del concurso'( art . 169.1º LC ).

Luego, iniciado ya el incidente concursal, los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del art. 170.4 LC ,los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal.

NOVENO.-Huelga, por tanto, analizar los motivos de fondo.

Mas, pese a la desestimación del recurso, las especiales circunstancias relatadas, conducen a no imponer las costas ( art. 398 LEC ).

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VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Modesto , debemos confirmar la sentencia apelada. Sin condena en costas en ninguna instancia. Dése al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.