Sentencia CIVIL Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 393/2018 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00356 /2018
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0016653
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000393 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000314 /2017
Recurrente: BANKINTER
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado:
Recurrido: Basilio , Soledad
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: ,
SENTENCIA Nº 356
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a 19 de julio de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número
314/17, Rollo de Sala número 393/18, entre partes, de una como demandada apelante BANKINTER S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO y
asistida del Letrado DON JOSÉ LUIS FONT BARONA y de otra, como demandantes apelados DON Basilio Y
DOÑA Soledad , representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos
del Letrado DON JOSÉ MARIA ORTIZ SERRANO.

ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 24 de enero de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena en nombre y representación de Basilio y Soledad , contra BANKINTER S.A., y en consecuencia: En relación a la escritura de préstamo suscrita por las partes el día 3 de mayo de 2005 ante el Notario Gonzalo López- FandoRaynaud con número de protocolo 2799: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera 5ª relativa a gastos.

CONDENO a BANKINTER S.A. , a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera 5ª sin efectos para el futuro.

CONDENO a BANKINTER S.A. , a abonar a los actores las siguientes cantidades: - Aranceles de Notario por importe de quinientos noventa y seis euros con ochenta y tres céntimos (596,83).

- Aranceles de Registro , por importe de doscientos sesenta y cinco euros con setenta y dos céntimos (265,72).

- Gastos de Gestoría , por importe de ciento cincuenta y cuatro euros (154,00).

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

DECLARO abusivo y nulo de pleno derecho el apartado a) la cláusula financiera 7ª relativa a vencimiento anticipado.

CONDENO BANKINTER S.A. , a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicho apartado sin efectos para el futuro.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

En relación a la escritura de ampliación de préstamo suscrita por las partes el día 3 de octubre de 2007 ante el Notario Gonzalo López-FandoRaynaud con número de protocolo 6617: DECLARO abusiva y nula de pleno derecho la cláusula financiera SÉPTIMA relativa a gastos.

CONDENO a BANKINTER S.A. , a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia a que suprima de la escritura dicha cláusula financiera SÉPTIMA sin efectos para el futuro.

CONDENO a BANKINTER S.A. , a abonar a los actores las siguientes cantidades: - Aranceles de Notario por importe de trescientos tres euros con setenta y dos céntimos (303,72).

- Aranceles de Registro , por importe de noventa y cinco euros con ochenta y siete céntimos (95,87).

- Gastos de Gestoría , por importe de doscientos ochenta y siete euros (287,00).

Así como a los intereses legales desde que se pagaron dichas cantidades y a los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO .- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 17 de julio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO .- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contienen en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de mayo de 2005 y 3 de octubre de 2007, en concreto, la cláusula quinta de la primera y séptima de la segunda, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria y la cláusula séptima, apartado a) de la escritura de 3 de mayo de 2005, relativa al vencimiento anticipado, y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de las escrituras, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, o subsidiariamente que se declare que la demandada venía obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador y el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Tasación y Gestoría, condenándose a abonar la cantidad de 8.103,02.- euros, con más los intereses legales devengados desde el momento de su pago por la parte actora e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. Subsidiariamente, que se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de sus obligaciones en la cantidad de 8.103,02.- euros, con más los intereses legales; y subsidiariamente, por aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto, se le condene a indemnizar a la parte actora en las cantidades en que ha resultado empobrecida y que ascienden a un total de 8.103,02.- euros, con más los intereses legales.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, en síntesis y por lo que resulta relevante en la presente alzada: 1.- Respecto a la cláusula quinta y séptima (gastos), que la misma es válida, dado que expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitado por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias de los artículos 80, 82 y 89 del TRLCU; que la actora mostró su consentimiento expreso a la asunción de los gastos ahora reclamados; y que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario.

2.- En relación a la cláusula séptima, relativa al vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, considera que este tipo de cláusulas deben considerarse válidas siempre que su ejercicio no sea abusivo, lo que no puede ser analizado en el caso, precisamente porque no se ha llegado a aplicar; y que en cualquier caso, operaría a raíz de una justa causa como es el incumplimiento esencial de la obligación de pago; facultad de vencimiento anticipado que también estaría amparada por los artículos 1124 y ss. del Código Civil y 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara nulas las cláusulas impugnadas y condena la demandada a que abone a la actora las cantidades abonadas por Aranceles de Notario y de Registro y Gastos de Gestoría, con más los intereses legales devengados desde que se abonaron por la actora aquellas cantidades y los del artículo 576 LEC desde el dictado de su sentencia, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se la parte demandada reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda, anteriormente relacionados.



SEGUNDO .- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal en la que analizando unas cláusulas de contenido prácticamente idéntico a las que son objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos, por lo que se refiere al pacto relativa a los gastos a cargo del prestatario (cláusula quinta y séptima de las escrituras), que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 y que para evitar innecesarias reiteraciones damos aquí por reproducida.



TERCERO .- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

En el caso, y respecto a los concretos gastos que en la referida cláusula se imputan al prestario y cuya restitución ha sido acordada en la instancia, consideramos lo siguiente: a) Gastos notariales y del Registro. En sentencia de este mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2017 , ya tuvimos ocasión de señalar que el responsable de los gastos notariales y registrales derivados de la escritura que constituye el préstamo con garantía hipotecaria, es aquel que resulte 'interesado' en la constitución de dicha garantía, el banco, por ser acorde con la normativa que regula los Aranceles notariales y del Registrador (RD 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios; RD 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad) y que no podíamos compartir, con base a la doctrina sentada por aquella Sentencia de Pleno, 'la argumentación que realiza la parte apelante en orden a que el prestatario sí tiene un interés en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario e inscripción registral, por lo que debe entenderse que como solicitante de los servidos debe asumir los gastos derivados de la intervención del fedatario público, al igual que con los gastos derivados de la inscripción del registro, pues lo que se indica en la Sentencia de Pleno citada es que es preciso discriminar entre la obligación principal (préstamo) en el que el principal interesado es el consumidor, y la accesoria (la garantía hipotecaria) que favorece directamente a la entidad bancaria por los motivos que expone ( obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial)'.

b) Gastos de gestoría, consideramos acertado que los gastos de gestoría, en tanto que fue el propio Banco quién le encomendó la tramitación de la inscripción de la carga hipotecaria en el Registro de la Propiedad, debían ser asumidos por aquél, máximo cuando no existe en autos prueba que acredite que su actuación responda a un solicitud expresa del prestatario, que no cabe deducir tampoco de un contenido tan genérico como el que se incluye en la cláusula analizada; recordar al respecto que el artículo 89.5 TRLGDCU, considera en todo caso abusivos 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.



CUARTO .- Por lo que se refiere a la validez de la estipulación séptima, apartado a), relativa al vencimiento anticipado, hemos venido señalando que desde el momento en que la cláusula que se examina prevé el vencimiento anticipado por el impago de cualquier plazo (o por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada) y que por tanto no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, comporta un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 82 LGDCU que estable que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STJUE de 26 de enero de 2017, declara respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado que le incumbe al tribunal 'examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/ 13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).' Que el carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación (en abstracto) como de su práctica, se deduce igualmente no sólo del contenido del artículo 82 LGDCU , antes trascrito, sino igualmente la referida sentencia de 26 de enero de 2017, que de manera concreta y clara dice ' tal como señalo el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en esta caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada , tal como prevé la cláusula 6 bies del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'.



QUINTO .- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación, imponiendo a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca,

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLA NO , en representación de BANKINTER S.A., contra la Sentencia de fecha 17 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 314/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.