Sentencia CIVIL Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 304/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 304/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 335/2016
Parte recurrente/Solicitante: Argimiro
Procurador/a: Romina Pia Ormazabal Ibar
Abogado/a: Cristina Garcia Bausa
Parte recurrida: Araceli
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a: GLORIA SOLSONA MARTÍ
SENTENCIA Nº 356/2018
Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 16 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 17 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 335/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Romina Pia Ormazabal Ibar, en nombre y representación de Argimiro contra Sentencia - 14/12/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Alex Martínez Batlle, en nombre y representación de Araceli .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Se desestima la petición de modificación de la demanda de modificación de medidas definitivas dictadas en sentencia de divorcio instada por el Procurador Sra. Romina Pia Ormazabal, en nombre y representación del Sr. Argimiro , y, Primera Instancia e Instrucción núm 1 de DIRECCION001 de fecha 29 de octubre de 2007 seguido bajo el número 217/2007. No cabe pronunciamiento en costas'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente Ilmo. Sr. Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO .- La sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 335/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , seguidos a instancia de Don Argimiro contra Doña Araceli , desestima en su integridad la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 29 de octubre de 2.007 .

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Argimiro , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Araceli , con abandono efectivo de la vivienda por la demandada en la fecha en la que sea decretada la división de la cosa común, y fundamenta el referido recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

La parte demandada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- Sobre la extinción de la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los litigantes.

En la forma que se expone en la sentencia recaída en la primera instancia, los ahora litigantes tramitan en su momento procedimiento de separación contenciosa, en el que recae sentencia en fecha 13 de julio de 2.004 , que en lo que hace referencia a la cuestión que ahora se dilucida, atribuye a la esposa el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, resolución que al respecto resultó confirmada por la Sentencia de la A.P. de Barcelona de fecha 16 de marzo de 2.005. Posteriormente , en fecha 29 de octubre de 2.007 recae sentencia en el procedimiento de divorcio, en la que se mantiene la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa, siendo confirmada esta última resolución por la Sentencia de la A.P. de Barcelona de 23 de septiembre de 2.008. Finalmente , en fecha 27 de julio de 2.011 recae sentencia en el procedimiento de modificación de medidas, mediante la que se desestima la pretensión de extinción de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Araceli , siendo igualmente confirmada esta resolución por la Sentencia de la A.P. de Barcelona de fecha 14 de marzo de 2.013 .

En el presente procedimiento de modificación de medidas definitivas, se interesa una vez más por el Sr. Argimiro , la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Araceli , lo que es desestimado por la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, por entender que no se han modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la atribución del uso y en las posteriores resoluciones en las que se desestima idéntica pretensión.

Debemos recordar una vez más, que la nueva normativa, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, son dos las cuestiones que deben resolverse en el presente supuesto. Por un lado, si efectivamente procede acordar la extinción de la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar al haberse modificado de forma sustancial las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de la atribución del referido uso. Por otro lado, deberemos precisar si debe establecerse una concreta duración a la atribución del uso de la referida vivienda familiar sin perjuicio de una posible prórroga de mantenerse las circunstancias a la finalización del plazo que se pudiera señalar.

Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, alega el actor ahora recurrente que las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para atribuir a la Sra. Araceli el uso de la vivienda familiar, se han visto modificadas por cuanto en la actualidad el demandante se ha jubilado y percibe una pensión de unos 720,00 Euros mensuales aproximadamente, mientras que la vivienda en la que reside de la que es propietario junto a sus hermanos (corresponde al demandante la tercera parte indivisa), se ha declarado judicialmente la división de la cosa común.

Respecto a esta primera cuestión, es correcta la valoración de la prueba que se realiza por la juzgadora de instancia, ya que efectivamente consta acreditado en las presentes actuaciones que desde el último procedimiento instado por el actor-recurrente, los ingresos del mismo no solamente no han disminuido sino que se han visto incrementados, ya que venía percibiendo mensualmente unos 400,00 Euros mensuales y como consecuencia de su jubilación ha pasado a cobrar una pensión de 720,00 Euros mensuales (14 pagas, lo que supone unos 850,00 Euros mensuales de forma aproximada). Por otro lado, el Sr. Argimiro tiene cubiertas sus necesidades de vivienda al ser copropietario de la vivienda en la que reside en DIRECCION000 . Vivienda que en caso de ser vendida haría que el demandante ingresara una determinada cantidad de dinero con la que poder solucionar el problema de la vivienda, por cuento es propietario de la tercera parte indivisa de la referida vivienda.

Por el contrario, la demandada Sra. Araceli , en la actualidad cobra una pensión de unos 400,00 Euros mensuales, mientras que ha finalizado la percepción de la pensión compensatoria a la que venía obligado el ahora recurrente (inicialmente de 250,00 Euros mensuales), habiendo dejado de percibir igualmente las pensiones alimenticias de los dos hijos comunes, lo que en forma alguna puede considerarse como un empeoramiento de las condiciones económicas del demandante, por lo que de forma más que evidente procede desestimar la pretensión de extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar.

Ahora bien, ya ha quedado expuesto que conforme a lo que dispone el artículo 233-20.5 del C.C .Cat., la atribución del uso de la vivienda familiar, en los casos de los apartados 3 y 4 del referido precepto legal (atribución al más necesitado si la guarda es compartida o los hijos son mayores de edad o no tienen hijos), debe realizarse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que lo motivaron.

En el presente caso no cabe duda que la atribución del uso de la vivienda familiar procede en razón de la mayor necesidad de la Sra. Araceli , por lo que de acuerdo con la pretensión subsidiaria del actor recurrente, procede determinar el plazo o duración de dicho uso de la vivienda familiar, para lo que se tiene en cuenta no solamente la situación de mayor precariedad económica del la demandada sino además la edad de la misma, prácticamente de 60 años de edad, que no se ha incorporado al mercado laboral desde hace más de 25 años, la duración del matrimonio (más de 25 años) y tiempo que la Sra. Araceli tiene atribuido el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar (casi 14 años), extremos todos ellos que debidamente valorados nos llevan a fijar un plazo de Dos años a partir de la fecha de la presente resolución, tiempo que se considera suficiente para poder solucionar el problema de acceso a la vivienda o de poder realizar las gestiones necesarias para disponer en su caso del bien común de los litigantes y de esa forma poder contribuir a solucionar el referido problema que representa el acceso a la vivienda, y ello sin perjuicio del derecho a la prórroga en el caso de mantenerse la situación de mayor necesidad por parte de la Sra. Araceli .

Consiguientemente, procede estimar de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por el demandante en el sentido de que procede fijar un plazo de Dos años a la atribución del uso de la vivienda familiar, a partir de la fecha de la presente resolución.



TERCERO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Argimiro , contra la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 335/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , seguidos contra DOÑA Araceli , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el único sentido de que se establece una plazo de DOS AÑOS desde la fecha de la presente resolución, a la atribución del uso de la vivienda familiar a la ahora demandada, sin perjuicio de la prórroga que pudiera proceder de mantenerse la situación de mayor necesidad, la que en su caso deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :