Sentencia CIVIL Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 831/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Núm. 5 de CORDOBA
Autos: Juicio Modificación Medidas Núm. 1224/2016
ROLLO NÚM. 831/2017
SENTENCIA NÚM. 356/2018
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS:
D.Fernando Caballero García
D.Miguel Ángel Navarro Robles
En Córdoba, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas Núm.831/2017, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia Núm.5 de Córdoba , a instancias de D. Arsenio , representado por el Procurador de los
Tribunales D.David Franco Navajas y asistido de la Letrada Dña.Cristina López Aguilar, contra Dña. Paulina
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Guadalupe Díaz Marcelo y asistida del Letrado
D.Carlos Moreno Jiménez, habiendo sido en esta alzada parte apelante la citada demandada y designada
ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Córdoba con fecha 11.04.2017, cuyo fallo es como sigue: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Arsenio representado por el Procurador Sr. David Franco Navajas contra Dª. Paulina , representada por la Procuradora Sra. María Luisa Espinosa de los Monteros López, sobre modificación de medidas aprobadas por sentencia de divorcio de fecha 31 de julio de 2012 , dictada en los autos número 63/2011 de este Juzgado y debo aprobar y apruebo la siguiente modificación : 1.- Se declara extinguido el derecho de uso de la vivienda que fuera familiar , sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Córdoba, establecido a favor del hijo del matrimonio, hoy mayor de edad, del que se beneficiaba la demandada, progenitora entonces custodia.

Con imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la Procuradora de los Tribunales Dña.Guadalupe Díaz Marcelo, en representación de Dª Paulina interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte nueva sentencia revocando la anterior acordando no haber lugar a la modificación de medidas instada y/o subsidiariamente se establezca un periodo razonable de tiempo en el que la Sra. Paulina pueda mejorar su situación y encontrar una vivienda en la que poder vivir, con revocación igualmente de la imposición de costas a su mandante.



TERCERO.- El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición la representación de D. Arsenio , cuyos contenidos igualmente se dan por reproducidos, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, y tras inadmitirse la prueba propuesta en esta alzada por Auto de fecha 7.11.2017 , se ha celebrado la deliberación el día 16.5.2018.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 11 de abril de 2017, recaída en la primera instancia, estima la demanda formulada por D. Arsenio sobre Modificación de Medidas Definitivas establecidas en Sentencia de Divorcio de fecha 31.7.2012 -con el cambio introducido por sentencia de 9.2.2016, Rollo 942/2015 - dictada en los autos Núm.63/2011, y tomando en consideración que la atribución del uso de la vivienda que fuera familiar (de titularidad exclusiva del demandante) al hijo y a la esposa lo fue en consideración a la minoría de edad de aquél, concluye que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias existentes, por lo que no cabe mantener el derecho de uso que se estableció en su día al desaparecer la causa que lo motivó. En el recurso se solicita que se desestime la demanda, y -con carácter subsidiario- que se establezca un periodo de permanencia, con revocación -en ambos casos- de la imposición de costas verificada en la instancia.

En el recurso se alega (1) vulneración de las normas sobre la prueba, (2) error en la apreciación de la prueba, y (3) infracción, por omisión en la aplicación del artículo 96 del CC y la doctrina jurisprudencial derivada del mismo.

La parte apelada interesa la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.



SEGUNDO.- Respecto a la denegación de la prueba propuesta por la parte demandada en la instancia, se esgrime en el recurso que se le ha producido indefensión ya que la denegada es una prueba esencial que motivaría otro fallo distinto.

Las alegaciones de indefensión con apoyo en el artículo 24 CE no son admisibles, pues ese precepto constitucional garantiza a la parte a provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre existencia o inexistencia de los hechos relevantes para al decisión del conflicto que es objeto de proceso, pero como reiteradamente señala el Tribunal Constitucional (sentencias, entre otras, números 88/1995 y 131/1995 ), no atribuye un derecho ilimitado de la parte a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas, sólo las que propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso, dados los condicionantes que para su ejercicio impone la normativa procesal, recayendo el juicio de pertinencia y de admisión de las propuestas en los órganos judiciales. En efecto, la propia Ley Procesal determina las causas por las que el Juez de la Instancia debe inadmitir las pruebas que se propongan conforme al artículo 283 LEC .

De hecho, en el caso de autos, la petición de dicha prueba se ha reproducido en esta alzada y este Tribunal la ha rechazado por las razones, que se dan por reproducidas, que constan en el Auto de fecha 7.11.2017 , que no ha sido recurrido.



TERCERO.- La apelante, sobre la base de que el único cambio que se ha producido desde la sentencia de divorcio es que el hijo ya es mayor de edad, reubica el objeto de debate en sí dicha alteración -no imprevisible- es suficiente.

Este Tribunal coincide en que la prueba practicada acredita que el hijo convive con la madre (hecho que, como hemos dicho en el Auto de 7.11.2017 , fue admitido por el padre en su interrogatorio -minuto 14.14-, lo que igualmente aparece reflejado en el certificado del padrón municipal aportado -obrante al folio 251-). Igualmente se coincide con la apelante que la resolución apelada tampoco refiere otro hecho que - habiendo quedado acreditado- se ha de considerar relevante, cual es que la demandada únicamente percibe una pensión que no llega a los 375 € (folios 144 y 230) por una incapacidad permanente total (folio 231), sin que reciba ninguna otra prestación (folio 237).

Puede que la sentencia de divorcio atribuyó la vivienda al hijo menor de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía quedaba, y que, salvo supuestos muy excepcionales, como señala la STS de 30 de marzo de 2012 (que reitera la recogida entre otras en las SSTS 100/2006, de 10 febrero , y 22 abril 2004 y 5 de septiembre de 2011 ) el derecho de uso se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, pero se ha olvidado que si bien la jurisprudencia del TS (manifestada, entre otras, en la STS de 5 de septiembre de 2011 , que establece doctrina, la STS de 29 de mayo de 2015 , la STS de 21 de diciembre de 2016 , o la STS de 23 de enero de 2017 ) limitan la atribución del derecho de uso hasta la mayoría de edad de los hijos, también lo es que se señala que en dicho momento debe aplicarse el art. 96, párrafo tercero, para decidir prudencialmente a favor del cónyuge cuyo interés fuera el más necesitado de protección, cuando las circunstancias lo hagan aconsejable. Es significativa la sentencia de Pleno, de 19-1-2017 (nº 31/2017, rec.

1222/2015 ), en el que se atribuye temporalmente a uno de los cónyuges el uso y disfrute de la vivienda familiar que es privativa del otro al ser el interés más digno de protección por convivir con él un hijo mayor de edad discapacitado.

En conclusión, el art. 96, párrafo tercero CC , especifica que « no habiendo hijos », el uso de la vivienda se atribuirá al cónyuge titular de la misma. La expresión debe entenderse tanto en la ausencia de hijos comunes, como en la situación en que se trate de hijos mayores, dado que la protección otorgada en este caso se dilucida de acuerdo con el derecho de alimentos del art. 142, sin una regla especial en el CC , como hemos visto. No obstante, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular. De acuerdo con el art. 96, párrafo tercero CC , esta atribución del derecho de uso procederá siempre que « atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable ». Las circunstancias a tener en cuenta serán, tanto personales, como económicas.

Por tanto, para que proceda este supuesto (que es el de autos) tienen que concurrir dos premisas: que su interés sea el más necesitado, y que el plazo o tiempo del uso de la vivienda sea limitado, lo que nos lleva a la estimación de la petición subsidiaria que se realiza en el recurso pues, habida cuenta de los escasos ingresos de la demandada, de su incapacidad permanente total, que en el domicilio convive el hijo mayor de edad, así como la situación laboral y patrimonial del actor (a la que ya se hizo referencia en el Rollo 942/2015 y que le permite obtener elevados ingresos), procede (estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas) acordar que la atribución de la vivienda verificada en la sentencia de divorcio quede limitada al plazo de dos años a computar desde la presente resolución.

De este modo se sigue el criterio señalado por el TS (véase S.27.9.2017) pues si bien las circunstancias señaladas (situación laboral y económica de las partes, así como la incapacidad permanente total de la apelante) pueden ponderarse para valorar que aún existiendo un hijo que ha alcanzado la mayoría de edad, debe adjudicársele el uso de la vivienda, por ser el ex cónyuge más necesitado de protección (conforme al tercer párrafo del art. 96 CC ), las referidas circunstancias no confieren un derecho ilimitado ni justifican la atribución del uso de la vivienda por tiempo indefinido.



CUARTO.- No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas ni de la primera instancia (dada la estimación parcial de la demanda) ni la de la alzada (dado el acogimiento del recurso), todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Guadalupe Díaz Marcelo, en nombre y representación de DÑA. Paulina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Córdoba, con fecha 11 de abril de 2017, en los Autos de Modificación de Medidas nº1224/2016, debemos REVOCAR la misma y en su lugar, ACORDAMOS, estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D.David Franco Navajas, en nombre y representación de D. Arsenio , y en el extremo relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar verificado en la Sentencia de Divorcio, establecer como fecha límite del derecho de uso de la demandada sobre la vivienda que fue conyugal la del 17 de mayo de 2020, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.