Sentencia CIVIL Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 40/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 40/18 - AUTOS Nº 225/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10
ASUNTO: MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE ILMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A Nº 356/18
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 40/18- los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 225/17 del
Juzgado de Primera Instancia nº 10, seguidos en virtud de demanda de DON Jose Augusto contra DOÑA
Angustia , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha diecinueve de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra D.ª Angustia , y en su virtud acuerdo, con efectos desde esta resolución, reducir a 120 euros la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común Luis Enrique en el auto n.º 120/11, de 9.5, autos de modificación de medidas n.º 496/10, y limitarla temporalmente a un periodo de tres años desde la fecha de esta sentencia, es decir, desde agosto de 2017 hasta agosto de 2020, inclusive, a cuyo término quedará extinguida a todos los efectos salvo que con anterioridad concurra alguna causa de extinción. Sin costas.' .



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante/ demandado al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO.- Que la causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil).Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997, que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración de fortuna invocada ostenta entidad patrimonial suficiente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos no se hicieron constar fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil.



TERCERO.- Tal y como lo hace el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 28 de septiembre de 1998, conviene recordar que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contenido del derecho que el artículo 24.1 CE reconoce y garantiza ( SSTC 177/1994, 145/1995, 115/1996, 26/1997 y 115/1998, por citar sólo las más recientes). Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aún por remisión a la Sentencia de instancia que enjuiciaba un Tribunal Superior (SSTC 14/1991, 28/1994 y 66/1996, entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la ratio decidendi; SSTC 184/1988, 125/1989, 169/1996, 39/1997 y 116/1998, sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 147/1987, 146/1990, 27/1992, 115/1996, 231/1997 y 36/1998, sobre motivación por remisión a la Sentencia de instancia). Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la sentencia del Juzgado 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto -recuerda la STC 146/1990-ya se ha pronunciado ese Tribunal en distintas resoluciones, entre otras las que cabe resaltar los AATC 688/1986 y 956/1988, señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez del artículo 24.1 CE de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiera sido ya resuelta en la Sentencia de primera instancia fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. Ello es aplicable a la resolución recurrida.

Deberán eliminarse las modificaciones establecidas en la Sentencia de 19 de Julio de 2017, que contiene el fallo de la misma, limitando la pensión de alimentos al hijo común, Luis Enrique a 120€ durante 3 años en que se extinguirá. Percibiendo el padre como recibía de desempleo en torno a 500€ mensuales y satisfaciendo 300€ por las ejecutorias, le resta al mes una cantidad insuficiente para cubrir los tratamientos médicos y sus necesidades mas elementales.



CUARTO.- El actor es Don Jose Augusto , que trabajaba como oficial de conductor-repartidor en la empresa de comercio de alimentación de Doña Estibaliz en DIRECCION000 (Almeria). El año 2014 sufre un ictus isquemico ACM Derecha Anterior, oclusión completa de ACI Derecha, hospitalizándose y sometiéndose a tratamiento medico, alegando a una situación de carencia absoluta de ingresos estando pagando tres ejecuciones en los Juzgados de lo Penal 2,1 y 1 de Salamanca, siéndole imposible pagar pensión alguna. La ex-consorte si percibe ingresos como profesora de física y química en un Instituto de Salamanca (alrededor de 50.000€ anuales). Por tanto pide se extinga la pensión del hijo Jose Augusto , así como la obligación del pago del 50% de los gastos extraordinarios.



QUINTO.- Las costas de primera instancia y de los recursos, no deben ser objeto de especial pronunciamiento, ante un procedimiento falto de pruebas por las partes fehacientes y con la mínima rigidez que requiere todo proceso en el periodo probatorio que es creadora de dudas tanto de hecho como de derecho, en la primera instancia ( art. 394-1 LEC) Respecto los del recurso no procede condena ( art. 398-2 LEC) El hijo de ambos nació el cinco de Enero de 1988, contando por tanto con mas de treinta años de edad cumplidos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se declara extinguida la pensión alimenticia del hijo. No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas de las dos instancias. De haberse constituido recurso/s para recurrir, dese a los mismos el destino legal. La presente es susceptible de recursos extraordinarios y por infracción procesal e interés casacional a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.