Sentencia CIVIL Nº 356/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 394/2018 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0043157
Recurso de Apelación 394/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 248/2017
D./Dña. Carlos Daniel
D./Dña. Amelia BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Carlos Daniel y D./Dña. Amelia
PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL CALVO VILLORIA
D./Dña. OLGA MATSAK
SENTENCIA Nº356/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
En Madrid, a diez de octubre de dos mil dieciocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad (Participaciones Preferentes), procedentes del Juzgado de 1ª Instancia
nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Carlos Daniel y Dª. Amelia
, representados por la Procuradora Dª. Isabel Calvo Villoria y asistidos de la Letrada Dª. Flora Ugena Morena,
y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y
asistido de la Letrada Dª. Ana Fernández García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 62, de Madrid, en fecha doce de marzo de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la excepción planteada, estimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Calvo Villoria en nombre y representación de D. Carlos Daniel y Dª. Amelia , contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas, en el sentido de declarar la nulidad de los contratos derivados de la orden de suscripción de participaciones preferentes NUM000 de fecha 7 de julio de 2009, condenando a la demandada a la restitución de la cantidad de 60.000 euros -en los términos expuestos en el FUNDAMENTO DE DERECHO

CUARTO de la presente resolución-, más intereses legales devengados de las cantidades desde la fecha de adquisición, con devolución y transmisión de los títulos o acciones a la demandada, detrayendo la cantidad resultante de los intereses abonados, y expresa imposición de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha once de junio de dos mil dieciocho, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de octubre de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la apelante Bankia S.A., demandada en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 62 de Madrid con fecha 12 de marzo 20 de 2.018, estimatoria de la demanda interpuesta por los actores hoy apelados D. Carlos Daniel y Dª. Amelia frente a la referida demandada, con base en las alegaciones que luego se expondrán.



SEGUNDO. Sucintamente, en la demanda iniciadora del procedimiento los actores alegaban, que el 26 de mayo de 2.009, siguiendo las recomendaciones de los empleados del Banco que nunca le dieron información sobre el producto, ni del riesgo que comportaba, suscribieron un total de 600 participaciones preferentes por un nominal de 60.000 euros, previa realización del test de conveniencia que se hizo solo a D. Carlos Daniel y que este rellenó de manera automática dada su inexperiencia en el mundo financiero.

Que el 22 de mayo de 2.013 se acordó el canje de las participaciones preferentes por acciones y el 22 de marzo de 2.017 reclamaron a Bankia la devolución del dinero invertido como se acredita por el documento nº 10, habiendo percibido desde el mes de octubre de 2.009 hasta el de abril de 2.012 con carácter trimestral y periódico un total de 12.546 euros. Por todo ello ejercitando la acción de nulidad del contrato suscrito el 26 de mayo de 2.009 por vicio del consentimiento por error, por entender que lo que contrataron fue un depósito a plazo, sin asesoramiento ni información alguna, interesaban se dictara sentencia por la que se declarara: El error en el consentimiento de los actores en la contratación y adquisición de las participaciones preferentes.

La nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del referido contrato, así como de todas las operaciones derivadas por vicio del consentimiento.

La condena de la demandada a devolver a los actores el capital invertido (60.000 euros) más el interés devengado desde el 7 de julio de 2.009 hasta la restitución integra, menos los rendimientos devengados a su favor.

Se impusieran a la demandada las costas causadas.

La demandada Bankia S.A. se opuso comenzando por alegar la excepción de caducidad de la acción al haberse presentado la demanda el 9 de marzo de 2.017 de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.301 del C.C. dado que ya el 1 de junio de 2.012 pudieron salir de su error ya que en dicha fecha Bankia anunció la supresión del ultimo cupón; negando luego todas las afirmaciones de los actores.

La Juzgadora de instancia, desestimó la excepción opuesta y declaró la nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes.



TERCERO. En la primera de las alegaciones de su recurso la apelante delimita los motivos que integran el objeto de su recurso. En la segunda insiste en que la acción ejercitada esta caducada pues la actora tuvo conocimiento del supuesto error el 1 de junio de 2.012 (fecha en la que Bankia emitió el hecho relevante a la CNMV de que no abonaría más intereses por las participaciones preferentes) y la demanda fue presentada el 9 de marzo de 2.017, y en todo caso subsidiariamente el 7 de julio de 2.012 (fecha en la que se produjo el primer impago de los cupones), y ello de conformidad con la doctrina del T.S. en su Sentencia de 12 de enero de 2.015, al interpretar el art. 1.301 del C.C.



CUARTO. Lo primero que debe decirse es que la actora ejercita con carácter principal una acción de nulidad absoluta de la orden de compra de las participaciones preferentes de 26 de mayo de 2.009, y subsidiariamente de anulabilidad probablemente para eludir la caducidad de la acción, pero en el presente caso, como en los similares que se plantean, no puede sostenerse que estamos ante un contrato nulo absolutamente o inexistente por falta de consentimiento, porque, por mucho que se empeñe la actora, sí que era al menos consciente de que estaba suscribiendo un contrato, con independencia de que contratara con error sobre la sustancia del mismo o sobre aquellas condiciones que hubieren dado lugar a celebrarlo, supuesto que tanto la ley, como la doctrina y la jurisprudencia, consideran como de nulidad relativa o de anulabilidad, esto es, cuando en el contrato concurren uno de los vicios del consentimiento ( art.1.265 del C.C.), en este caso el del error del art. 1.266 del C.C., reservándose la nulidad radical o absoluta para los supuestos de ausencia total de consentimiento. Nos hallamos pues, ante un posible vicio de consentimiento, que solo puede ser denunciado ejercitando la correspondiente acción de anulabilidad, que debe denunciarse dentro del plazo de cuatro años contados desde la consumación del contrato, según se infiere de los arts.

1.300 y 1.301 del C.C.

La cuestión que se suscita sin embargo, es que debe entenderse por 'consumación del contrato' como concepto que marca el día inicial para el computo del plazo de la caducidad de la acción, que al entender de la apelante debe ser el 1 de junio de 2.012 (fecha en la que Bankia emitió el hecho relevante a la CNMV de que no abonaría más intereses por las participaciones preferentes), y en todo caso el 7 de julio de 2.012 (fecha en la que se produjo el primer impago de los cupones), de conformidad con la doctrina del T.S. al interpretar el art. 1.301 del C.C.. Pues bien, siguiendo lo dicho por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del T.S. de 12 de enero de 2.015 (seguida por otras como las de 19 de diciembre de 2.016) según la cual, el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción del art. 1.301 del C.C., debe fijarse en el momento en el que pueda tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción y concretamente en las relaciones complejas, como la del caso de autos (suscripción de preferentes), la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, debe quedar fijado en la fecha en la que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, y a tal fin, señala como hechos relevantes ' el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROP, o, en general, otro devengo similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error '.

En el concreto caso de autos, no puede eludirse como fecha de inicio de dicho plazo, como mínimo el día 7 de julio de 2.012, fecha en la que los hoy apelantes debieron cobrar el cupón correspondiente y no lo percibió, y no la fecha de canje de las preferentes por acciones, porque fue entonces cuando la actora debió o pudo tener conocimiento del error en el que había incurrido, y si la demanda se presentó el 9 de marzo de 2.017, es claro que en dicha fecha había caducado el plazo para el ejercicio de la acción, por lo que procedía acoger la referida excepción, hoy formulada como primer motivo del recurso, sin que por ello proceda entrar en el examen del resto de los motivos.



QUINTO. Por disposición del art. 394 de la L.E.C. las costas causadas en primera instancia deberán ser impuestas a los actores sin que por disposición del art. 398 de la misma L.E.C. proceda imponer a ninguna de las partes las causadas por este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 62 de Madrid con fecha 12 de marzo de 2.018 de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos, absolviendo a la citada demandada por apreciación de la excepción de caducidad, de la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Calvo Villoria en nombre y representación de D. Carlos Daniel y Dª Amelia , con imposición a los demandados de las costas causadas en primera instancia y sin que proceda imponer a ninguna de las partes las causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.