Sentencia CIVIL Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1511/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20150012934

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1511/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 1674/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE ALMERÍA

Negociado: C1

S E N T E N C I A nº 356/2019

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1511/2017, procedente de los autos de juicio ordinario 1674/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, sobre incumplimiento de un contrato de obra.

Es parte apelante HISPANO ALMERÍA SL, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES JIMÉNEZ TAPIA y asistida por letrado D. MANUEL SALMERÓN GARCÍA.

Es parte apelada D. Andrés, representado por la Procuradora Dª CARMEN SÁNCHEZ CRUZ y asistido por letrada Dª MARÍA DEL CARMEN ESTEBAN HANZA NAVARRO.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 1674/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería consta Sentencia 202/2017, de 11 de septiembre, con el siguiente fallo: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales Dña. María Dolores Jiménez Tapia en nombre y representación de Hispano Almería, condeno a D. Andrés a abonar a Hispano Almería la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (15.675,35 euros) con los intereses legales desde el requerimiento de pago hasta la sentencia y los de la mora procesal desde esta. Se imponen las costas procesales a la parte actora por haber litigado con temeridad'.

2.-Respecto de una reclamación inicial en factura de 72.742,83 € por obras ejecutadas, en las que se alegaban, además demasías, la juzgadora de instancia entendía, en lo sustancial, que debía de estar al presupuesto inicial de reforma, y no al final, que la actora, según juicio pericial, había incumplido su cometido de ejecutar correctamente la obra, por lo que procedería la reducción de la reclamación, y, en fin, que concurría mala fe y temeridad por la actora, por lo que la declaración de costas en este sentido.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, por los motivos que se dirán a continuación.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso y alegó ciertas infracciones procesales,, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación, votación y fallo para el pasado día 28, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Conviene iniciar el examen en esta sede de este procedimiento con las infracciones que, según la apelada, se han producido en las presentes actuaciones, recordando, ya desde el principio, que rechazamos la literalidad de la que hace gala la apelada en la interpretación de las normas procesales, y su excesivo prurito de rigurosidad al exigir de la contraparte y de los tribunales una interpretación literalista y rigorista de la regulación procesal contra el derecho a la tutela judicial efectiva en todas sus vertientes ( art. 24 de la Constitución).

2.-En primer lugar, con invocación del art. 458.2 LEC, alega que el recurso no debió ser admitido, porque están mal formuladas las indicaciones sobre los pronunciamientos que se impugnan. Según dicho precepto, en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

3.-En este punto, hay que recordar, en primer lugar, que no existe un derecho de la apelada a que no se admita el recurso, pero si tal petición se efectúa al Tribunal, esta Sala está obligada a pronunciarse (SSTC 34/1992, 49/1992 , 91/1995 y 141/2002). Y, en segundo lugar, que, contra lo que expresa la recurrente, el recurso de apelación sí es un 'nuevo juicio', al contrario que el recurso de casación, que sí que tiene limitaciones. Así lo ha dicho constantemente esta Sala (S. 2/2019, de 8 de enero, entre las más recientes): se trata de un ' novum iudicium', dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio.

4.-Los únicos límites que tiene marcados la Sala son los de congruencia y de prohibición de reforma peyorativa ( art. 465.2 de la LEC). En estas condiciones, la Sala considera que las dos últimas exigencias que expresa el art. 458 LEC son notoriamente anodinas o meramente formales, bastando con su cumplimiento formal para que puedan entenderse cumplidas. Sólo en los casos mayúsculos puede apreciarse verdadera infracción del precepto. Difícilmente nos encontraremos con un recurso de apelación que no indique la resolución que se apela, y, simplemente, los pronunciamientos impugnados serán aquellos que ocasionen un gravamen, elemento natural de todo recurso ( art. 448 LEC), salvo que a un gravamen existente no se refiera el apelante, en cuyo caso, por razones de congruencia, la Sala no puede pronunciarse.

5.-La Sala, en cambio, sí que ha dado más valor al otro presupuesto del art. 458.2, esto es, la fundamentación del recurso. Así, hemos dicho (Auto 33/2017, de 31 de enero, entre otros) que, a través del recurso de apelación, el Tribunal de apelación asume plena jurisdicción sobre el asunto planteado; ahora bien, la regulación establecida en los artículos 456, 458 y 465 de la LEC impone a la parte apelante que, al solicitar la revocación de una determinada resolución y su sustitución por otra, se realice por medio de escrito en el que se expongan las razones en las que base la impugnación, expresando y razonando los argumentos que a su entender desvirtúen los hechos y fundamentos tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia al dar respuesta a lo alegado y probado por ambas partes durante la primera instancia.

6.-En consecuencia, si la actora se enfrenta a una sentencia que le han rebajado notoriamente la cuantía reclamada (de 72.000 € a 15.000), y que, además, pese a la admisión parcial de la demanda, se va con las costas impuestas y una acusación de temeraria, que la apelante diga que impugna los siguientes pronunciamientos, a saber, '1. tácita desestimación parcial de la demanda, al haber condenado a una cuantía inferior a la demanda y 2. condena en costas a esta parte', la Sala considera sobradamente cumplido el formal requisito de expresar los pronunciamientos que se impugnan, pronunciamientos que pueden ser activos (existentes) u omisivos (inexitentes), salvo que la apelada nos diga que las alegaciones de incongruencia omisiva ya no están vigentes y son arqueología jurídica. Lo que aprecia la Sala es que, con independencia de su razón y acierto, el recurso contiene alegaciones pertinentes en interés de la actora, por lo que no procede inadmitir el recurso.

7.-En segundo lugar, se queja la apelada que se admitió un dictamen pericial y se presentó después de la audiencia previa celebrada y luego suspendida a 18 de abril de 2016. En este caso, la interpretación de la apelada no sólo es rigorista, sino retorcida, porque esa audiencia previa no se celebró realmente, no tuvo contenido sustancial, podía haber sido sustituida con un escrito con el contenido del art. 19 LEC. Se trató sólo y exclusivamente de poner en conocimiento del Tribunal que las partes estaban en vías de acuerdo y proceder a la suspensión mientras las partes negocian. Además, el anuncio de la actora de dictamen pericial incluía una petición concreta según se puede ver en el otrosídigo primero de la demanda al folio 10: incluía una petición de permiso de entrada a la vivienda de la actora para que el perito efectuara sus apreciaciones, petición que obvió tanto el Decreto de admisión de la demanda como el que convoca a las partes a esa primera y fallida audiencia previa.

8.-Una de las lagunas existentes en la Ley de Enjuiciamiento Civil desde su publicación es precisamente este, el de acordar la autorización de entrada en lugar cerrado cuando la fuente de prueba no está a disposición del perito de una parte, sino que está sólo a disposición, y de forma excluyente, de la contraria. La laguna podía interpretarse en el sentido de que esa posibilidad no cabía, lo que no era factible por el compromiso de una solución como esa con el derecho fundamental a la prueba. Se trataba de un verdadero vacío legal, que finalizó con la Ley 42/2015, de 5 de octubre, el cual incluye un apartado 5 al art. 336 del siguiente tenor: 'A instancia de parte, el juzgado o tribunal podrá acordar que se permita al demandado examinar por medio de abogado o perito las cosas y los lugares cuyo estado y circunstancias sean relevantes para su defensa o para la preparación de los informes periciales que pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facultativo, a fin de preparar un informe pericial'.

9.-La demanda y el Decreto de admisión son de septiembre de 2015, anteriores a dicha Ley. El Decreto de convocatoria a audiencia previa es de 16 de noviembre de 2015, con mes y medio ya en vigor el nuevo precepto según su disposición final duodécima. En ese Decreto debió de haberse resuelto sobre la petición (como preveía el de admisión de demanda), y no se hizo, por simple arrastre histórico de la tramitación ordinaria de asuntos, o por simple olvido, o porque se alberga la duda de quién es el competente para efectuar un requerimiento de esas características al estar están en juego derechos fundamentales de la fuente de prueba (intimidad del propietario o integridad física del lesionado), por lo que puede entenderse que la expresión de 'juzgado o tribunal' del precepto se refiere al juez, no a un letrado de la Administración de Justicia que firma esos dos Decretos.

10.-En cualquier caso, en el Decreto de admisión ya se tenía por anunciado el dictamen pericial (folio 71 vto), y se remite a la contestación a la demanda, siendo así que el derecho de convocatoria omite cualquier referencia a este punto. El caso es que hubo una petición concreta que el Juzgado omitió, y esa petición concreta es previa al dictamen. Nada impedía recordar al Juzgado en la Audiencia frustrada de 18 de abril de 2016 que aún no se había resuelto, pero como esa Audiencia no existe dado que se suspendió con el Decreto de 18 de abril de 2016 folio 2010), las partes piden la reanudación del juicio, y el actor recuerda que esa petición sigue sin recibir respuesta (folio 2016), a lo que el Juzgado responde autorizando el requerimiento (providencia de 6 de octubre de 2016).

11.-A partir de ahí se produce toda la intensa batería de recursos de la demandada alegando todo tipo de infracciones, hasta el punto de recurrir también la diligencia de unión del dictamen pericial. El hecho es que la nueva audiencia previa se convoca mediante Diligencia de ordenación de 2 de junio de 2016, para 12 de diciembre de 2016 (Folio 214), y el dictamen se presenta a 30 de noviembre de 2016 (folios 244 y siguientes). Según el art. 337.1 LEC, si no les fuese posible a las partes aportar dictámenes elaborados por peritos por ellas designados, junto con la demanda o contestación, expresarán en una u otra los dictámenes de que, en su caso, pretendan valerse, que habrán de aportar, para su traslado a la parte contraria, en cuanto dispongan de ellos, y en todo caso cinco días antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o de la vista en el verbal.

12.-En estas condiciones, ese precepto sólo podría entenderse infringido si al momento de la Audiencia previa efectiva, donde la demandada tenía que defenderse y, en su caso, alegar, sobre la pericial aportada de contrario, no dispusiese de él. Pero resulta que sí que estaba aportado el dictamen, disponía de él, y podía defenderse de él. Y lo estaba con 5 días de antelación a dicha Audiencia como marca el precepto. Y lo tuvo, a pesar de la omisión inicial del juzgado sobre la aportación de la pericial. Entender que hubo audiencia previa el día 8 de abril de 2018, que sólo contiene la aceptación de suspensión de la tramitación procesal por posible futuro acuerdo, no es más que un intento de aprovechamiento de las circunstancias que el juzgado, con buen criterio, no aceptó. Si hubiera alguna infracción, que no la hay, en cualquier caso no compromete los derechos de la demandada, que pudo defenderse del dictamen cuando correspondía, en la audiencia previa efectivamente celebrada, por lo que no hay nulidad alguna ( art. 225.3 LEC).

13.-Finalmente, la recurrente alega que el recurso es extemporáneo, habiendo acordado indebidamente el juzgado la suspensión de los plazos para recurrir cuando no se le pidió. Realmente no consta cuándo se notifica la sentencia a las partes, pero, en cualquier caso, aparece firmada por la juzgadora y el Letrado de la Administración de Justicia a 18 de septiembre de 2017 (folio 304 vto), y el recurso se interpone el día 7 de noviembre de 2017 (folio 321). Entre tanto, consta que el apelante pidió localizador para grabación de la vista a 13 de octubre de 2017 en el que no pide la suspensión (folio 305), y petición formal a 18 de octubre, de suspensión del plazo hasta la entrega del disco con efectos desde 11 de octubre (folios 309 y 310).

14.-Esta Sala se ha pronunciado sobre esta materia en otras ocasiones, señalando (Auto 239/2017, de 30 de mayo, con referencia a la SAP de Huelva de 14 de julio y de 5 de diciembre de 2014, y SAP de Baleares, sección 3ª, 307/2012, de 14 de junio) que, para que la no disponibilidad de una copia de la grabación pueda ser motivo de suspensión del plazo para interponer recurso es preciso en primer lugar que se acredite la necesidad de disponer de la grabación, bien por la complejidad del juicio, bien por el tiempo transcurrido entre el mismo y la sentencia, bien por otras circunstancias. Por otro lado, la parte que solicita la copia debe haber actuado con la diligencia exigible, particularmente pidiendo la copia de la grabación con tiempo suficiente, de manera que el retraso en su entrega no le sea imputable.

15.-La recurrente no alega sobre el primer requisito, debiendo entenderse que un procedimiento como el que nos ocupa sobre vicios constructivos y con declaración de dos peritos, donde las partes transcriben constantemente las declaraciones de los intervinientes para ante esta sede, sí da lugar a la necesidad de disponer del disco compacto. Y sobre el segundo de los requisitos, la realidad es que, por más que insista la apelada, sí que pidió el apelante suspensión. Y lo hizo con cierta moderación. Primero pide el localizador a 13 de octubre, sin petición de suspensión, y se le contesta en Diligencia de 17 de octubre que se le da localizador; visto que no aparece el disco, pide ya la suspensión a 18 de octubre. Este escrito es contestado por Diligencia de 19 de octubre de 2017, en el sentido de que se acepta que se se pidió localizador el día 11 de octubre de 2017 y no ha sido remitido hasta 19 de octubre, por lo que se le conceden 7 días más adicionales para presentar recurso.

16.-No se alega que el escrito esté fuera de plazo, por lo que entendemos que el escrito está presentado en el plazo de un mes más 7 días concedido por la Diligencia de Ordenación de 19 de octubre de 2017. No es cierto que no se pidiera la suspensión. Se pidió expresamente en el segundo escrito de 18 de octubre. Y no se acuerda la suspensión, sino una demora de 7 días, que va desde la petición inicial de entrega de localizador hasta que aparece el disco. Debemos recordar, que lo que permite el art. 134 LEC es, no sólo es la interrupción de los plazos, sino la demora de términos, que, aunque en este caso se trata de un plazo, la concesión de un plazo adicional supone aceptar que durante una semana el plazo ha quedado suspendido. Tampoco aprecia en este caso infracción alguna en la actuación del juzgado, que siempre ha aplicado todas las normas procesales flexiblemente de acuerdo con el principio de tutela judicial efectiva, frente al extenuante rigorismo de la apelada.

17.-Entrando ya en el recurso propiamente dicho, el primer motivo se introduce con la siguiente fórmula: 'la sentencia que recurrimos infringe por inaplicación el artículo 1484 del Código Civil, ya que imputa a Hispano Almería SA la responsabilidad de supuestas deficiencias de obra que, de ser ciertas, son circunstancias manifiestas, que están a la vista, y, en todo caso, que el demandado las conocía o debía fácilmente conocerlos por cuanto: 1. el demandado es técnico especialista en construcción en su calidad de arquitecto técnico. 2. Tiene facultades directivas en el grupo de empresas de Cajamar (cimenta2 Gestión e Inversiones SL) para dar el visto bueno a los pagos que debía percibir mi representada Hispano Almeria SA por la obra que estaba haciendo en 2013 en el Hotel Golf trinidad, propiedad de Cajamar. 3. Visitaba la obra de su chalet y daba instrucciones al jefe de obra de Hispano Almería SA, que se cumplían puntualmente, aunque supusiera deshacer todo lo realizado y volverlo a hacer, incluyendo el partir piedras con medios manuales cuando sus instrucciones anteriores no conseguían el efecto estético que esperaba'. La titulación es suficientemente expresiva para entender su desarrollo, por lo que huelga cualquier precisión de su contenido. Se desestima.

18.-El precepto invocado es aplicable a la compraventa. Así lo establece la ubicación sistemática del precepto, y así lo ha considerado el Tribunal Supremo, que, en S. 698/2015 de 10 diciembre, dijo que el precepto tiene una finalidad claramente protectora del comprador. En ningún caso estamos ante un comprador de un inmueble, sino ante un autopromotor de una obra que contrata la prestación de los servicios de una tercera, la hoy actora-apelante, más allá de la forma de conocerse que parece que se trata, según los documentos nº 1 y 2 de demanda, de otra obra, donde la hoy actora-apelante era también contratista, y el hoy actor-apelado prestaba sus servicios com aparejador. Como dice la apelada, el actor invocó siempre en su demanda los preceptos propios del arrendamiento de obra, arts. 1544 y siguientes, por lo que el contrato cae fuera de las reglas de la compraventa y de la acción del art. 1484 Cc. Más aún, incluso en cuanto fuera un comprador, la STS 37/2013, de 5 de febrero permite, a elección del comprador y en su interés, la acción de vicios ocultos y la excepción por contrato no cumplido, por lo que si la juzgadora resuelve la cuestión controvertida conforme a esta situación, su proceder ha sido correcto.

19.-La alegación la configura como una suerte de omisión de la juzgadora, alegando el apelante que introdujo esta invocación en la audiencia previa al juicio y, en cambio, la juzgadora no se refiere a estas alegaciones en la sentencia. Aparte de que se da la circunstancia de que fueron dos las juzgadoras, una celebró la audiencia previa y otra el juicio, la que finalmente dicta la Sentencia, lo que introdujo en la Audiencia Previa el actor fue el debate de la condición de arquitecto técnico del actor y su vinculación con una obra previa en un Hotel del poniente almeriense. Sin embargo, en primer lugar, esta circunstancia ya está explicada en demanda, y a este efecto aporta los documentos nº 1 y 2: no se trató de una cuestión introducida de nuevas en la Audiencia Previa al juicio. En segundo lugar, propiamente, la actora insiste en el acto del juicio en estas circunstancias, y, al invocar pretensiones como el art. 1484 Cc, quedó reconvenido por la juzgadora que celebró la Audiencia Previa, por lo que no introdujo propiamente dicho precepto en el debate.

20.-Y es que, y en tercer lugar y más importante, al invocar este precepto, el actor configura una suerte de dualidad causal de su pretensión. Para sí, se trata de una acción de pago de un contrato de obra, pero convierte a la contraparte en un comprador con la invocación del art. 1484 Cc. En el sentido que está invocado, está configurando el apelante, entonces actor, el contenido de la contestación, acto procesal que en ningún caso le corresponde. En efecto, está diciendo que el demandado no puede invocar vicio oculto porque es manifiesto, siendo así que la demandada, a quien le corresponde aportar hechos excluyentes ( art. 217.3 Cc), sea excepción de cumplimiento defectuoso o sea vicio oculto, utilizó lo primero, no lo segundo.

21.-En consecuencia, la actora podrá alegar las condiciones personales y profesionales del actor para intentar enervar la excepción planteada, pero la cuestión no puede resolverse en lo términos del art. 1484 Cc, sino en los términos de la excepción planteada de contrario. Es lo que hace la juzgadora de instancia, por lo que no se le puede achacar omisión, sino que ha sido congruente con la acción realmente ejercitada y las excepciones planteadas.

22.-Por consiguiente, las alegaciones contenidas en el motivo son irrelevantes. Un incumplimiento contractual puede ser manifiesto, incluso para juicio de peritos incluido el aquí el actor, pero la manifestación patente de un incumplimiento no resta entidad al incumplimiento; todo lo contrario, lo agrava, posibilitando su sustitución (art. 7:106), adelantando su ejecución (art. 9:201) o suspendiendo la correspectiva (art. 9:101), artículos todos ellos de los Principios de Derecho Europeo de los contratos, versión de 2000. No genera lo que aquí pretende el apelante, esto es, salir ganando de su propio incumplimiento aprovechando las condiciones subjetivas del acreedor.

23.-Esas condiciones subjetivas, por otra parte, se refieren, en realidad, al proceso de contratación: las partes se encontraron y alcanzaron el acuerdo de autos en una promoción distinta a la vivienda del actor, en la remodelación del Golf Hotel Trinidad. No consta que el actor fuera aparejador de su propia construcción; sólo consta que era autopromotor de su Chalet de San José que procedía a remodelar por el contrato de autos. Y aunque se le pudiera predicar de él una conducta activa de dirección de los operarios que trabajaban en la construcción de autos, lo habría hecho en razón de su ciencia para la que trabaja, no por contratación específica de supervisión de esa obra para con terceros.

24.-Y más aún, incluso cuando esa supervisión de facto, sólo constatado por la declaración de testigos vinculados a la actora-apelante, existiese, esta Sala ha dicho que el aparejador no responde de los vicios de ejecución salvo incorrecta supervisión (S. 51/2015, de 10 de febrero, entre otras), por lo que tampoco enervería el incumplimiento. Hay que recordar que tal incumplimiento está acreditado según dictamen pericial apreciado y valorado por la juzgadora de instancia, y esa apreciación no ha sido impugnado por el recurrente. Esto es, en el recurso no se alega error en la apreciación de la prueba y no se nos propone un cambio de valoración que haga valer el informe del Sr. Ezequiel frente al del Sr. Fernando, informe que es preferido por la juzgadora de instancia, que, por considerarlo correcto, y no haberse propuesto en el recurso la alternativa, la Sala ratifica.

25.-En fin, el solo hecho de que sean vicios de ejecución y acabado, incluso cuando estuviéramos en el sistema de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de ordenación de la edificación, el constructor, la actor, responde de esos vicios de ejecución y acabado, porque son precisamente los que le incumben. Estos vicios de ejecución ( art. 17.1 LOE) son los que, en efecto, se aprecian en los dictámenes periciales, que, por su propia naturaleza, siempre son manifiestos y son los que puede apreciar cualquier persona, sea o no aparejador. Finalmente, ni en contestación, ni en la resolución recurrida, se invoca norma alguna de Derecho de Consumo. La cuestión se ha resuelto sobre la base del Derecho Civil puro.

26.-El siguiente motivo se introduce con la siguiente fórmula: 'la sentencia ha cometido error en la apreciación de la prueba, infringiendo el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que la contraparte no ha acreditado que el vaso de la piscina pierda agua, y en el fallo se ha reducido el precio de la obra que debe percibir Hispano Almería SA en el coste de esa innecesaria reparación'. En su desarrollo, la apelante procede a impugnar exclusivamente las apreciaciones del Sr. Fernando respecto de la estanqueidad de la piscina. El motivo también debe ser desestimado.

27.- Esta Sala ha dicho en otras ocasiones (S. de 26 de marzo de 2019, Rollo 1352/2017) que, cualquiera que sea la prueba que se utilice, debe, en principio, reconocerse en su totalidad ( SSTS de 2 de julio de 1984, 11 de noviembre de 2004, 28 de junio de 2000 y 7 de octubre de 2007). El dictamen pericial del Sr. Fernando no se limita a la estanqueidad del agua del vaso de la piscina, sino que se trata de uno de los innumerables defectos que se imputan a la construcción, sin que el motivo insista en el dictamen del Sr. Ezequiel en sustitución del aceptado por la juzgadora de instancia.

28.-Asimismo, a pesar de que su propio perito niega el defecto con base en una apreciación genérica (cuando visitó la piscina estaba llena y no se apreciaban filtraciones -folio 246 vto-), en cambio, en el motivo el actor afirma el defecto, sólo que la causa es otra: el hecho de que en el lugar afirmado de fuga está el sistema de tuberías del yacuzzi, lo que permitiría un menor coste de reparación. Además, de que ese juicio debe ser afirmado por un perito y no consta que así sea, se nos propone un juicio hipotético que supondría ir contra las apreciaciones de la prueba pericial efectuadas por la juzgadora de instancia, lo que constantemente hemos rechazado ( Ss. 68/2017, de 21 de febrero, 157/2017, de 18 de abril, 312/2017, de 4 de julio, 430/2017, de 26 de septiembre, 67/2018, de 30 de enero, 538/2018, de 18 de septiembre, entre otras muchas).

29.-El siguiente motivo, y último, de recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'el pronunciamiento por el que la sentencia que recurrimos impone las costas procesales a Hispano Almería SA infringe el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que esta parte no ha litigado con temeridad'. Se estima.

30.-En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa. No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas. Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte ( art. 394 LEC).

31.-La norma consagra el mismo principio ya recogido en su día en el art. 523 LEC de 1881, tras la reforma 'urgente' de 1984, en materia de imposición de costas. El sistema se basa en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El primero, representado en la fórmula latina ' victus victori', se fundamenta en la regla chiovendana, auténtica 'ratio' de la norma legal, de que 'la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón', y opera cuando las pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas -vencimiento total- , debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición.

32.-El principio de distribución integra el sistema en el caso de que la estimación o desestimación fueren parciales, y no ser aplicable, por consiguiente, el principio de vencimiento objetivo, por su exigencia de totalidad. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición. Ahora bien, en el régimen del art. 523 LEC la excepción podía devenir de cualquier razonamiento válido del Juez, mientras que en el caso del art. 394 LEC la excepción está mediatizada: debe afirmarse caso dudoso fáctica o jurídicamente.

33.-Asimismo, hemos señalado (Auto 67/2018, de 13 de febrero, con cita en las Ss del Tribunal Supremo 817/2001, de 18 de septiembre, 121/2002, de 28 de febrero y 792/2004, de 22 de julio) que las pretensiones subsidiarias no eliminan el vencimiento si, por su propia naturaleza, el juez acoge una petición en detrimento de otra, porque acoger las dos es imposible. En igual sentido, hemos aceptado el criterio (S. 305/2002 de 4 diciembre) de que, incluso cuando una parte de la reclamación no sea estimada, es posible declarar el vencimiento objetivo, y precisamente se llama así, esto es, objetivo, cuando una petición accesoria no es admitida, si es insustancial en el conjunto de la reclamación, o cuando hay diferencias delquantumindemnizatorio, siempre que, en realidad, todo devenga de la necesaria fijación, en período probatorio, de dicho quantum.

34.-Pero lo que no recoge la norma es una situación como la sucedida en autos. Por más que se haya acogido la pericial de la demandada, éste ha servido para reducir la pretensión de la actora, pero no para extinguirla. Quien ha sido condenado es el demandado, aunque por cuantía menor de la reclamada en el escrito rector del presente procedimiento. La consecuencia es que no hay vencimiento de ninguna de las partes, por lo que la declaración de temeridad no es válida. Esta declaración de temeridad se ha producido per saltum, sin previamente declarar vencida a una parte.

35.-Asimismo, la juzgadora de instancia mezcla dos criterios distintos para imponer las costas a la actora: el de mala fe y temeridad, para acusar al actor, en el fallo, sólo de temeridad. La Sentencia de esta misma Sala 27/1999 distingue entre temeridad y mala fe, entendiendo que lo primero es la presentación de demanda u oposición a la misma que sea claramente infundada y carente de argumentos sostenibles, actitud que normalmente se habrá de apreciar en el actor. En cambio, hay mala fe, actitud que normalmente será de apreciar en la conducta del demandado, cuando conste una actitud obstruccionista previa al cumplimiento de algo que está claramente fijado con pruebas contundente o por asentimiento, de forma que el demandado se niega, sin razón, a cumplir. La conducta a que se refiere el art. 395 LEC para imponer las costas al demandado allanado es una conducta que denota mala fe, y no temeridad.

36.-Por tanto, la conducta que puede ser imputada al actor es la de temeridad, no la de mala fe, que es una actitud que puede predicarse de la demandada. Y en cuanto a la temeridad, no puede predicarse de un actor que reclama por una obra que ha ejecutado y que finalmente se ha reconocido que se le debe, aunque en menor cuantía que la reclamada. El presupuesto para declarar la temeridad es el de haber inflado en factura un presupuesto por precio menor. Nada más lejos de la realidad, dado que la demandada no niega la existencia de demasías; lo que niega es que las demasías alcancen 28.779,03 €. Así lo dice la demandada al folio 79 y lo recoge la resolución recurrida al fundamento de derecho primero.

37.-Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso en este punto, pero sólo en sus justos términos. La Sala constata que no hay vencimiento en la instancia, sólo una estimación parcial, lo que deriva a la inexistencia de costas en primera instancia por inexistencia de vencimiento. Y en cuanto a las costas de esta instancia, aunque el recurso se hubiera acogido en su totalidad, la consecuencia siempre hubiera sido, y es en este caso también por estimación parcial del recurso, la de no imposición de costas ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 202/2015, de 11 de septiembre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Almería, en autos 202/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS dicha resolución.

2.-No se imponen las costas a ninguna de las partes en primera instancia

3.-CONFIRMAMOS la resolución en todo lo demás.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.