Sentencia CIVIL Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 210/2019 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00356/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0007796
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2019
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001487 /2017
RECURRENTE : BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador/a : NATIVIDAD DE LOS ANGELES SANTO TOMAS ZOTES
Abogado/a : CRISTINA HABELA ESPINO
RECURRIDO/A : Josefa
Procurador/a : JULIO CESAR SAMANIEGO MOLPECERES
Abogado/a : RODRIGO SANTOS ALONSO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR
SAN SALVADOR y DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 356
En Burgos, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 210/2019
dimanante del Procedimiento Ordinario nº1487/2017 del Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Burgos, el Recurso
de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018 sobre declaración de nulidad
de cláusula suelo, en el que ha sido parte en esta segunda instancia como demandante-apelada Dª Josefa ,
representada por el Procurador D. Julio César Samaniego Molpeceres y defendida por el Letrado D. Rodrigo

Santos Alonso, y como parte demandada-apelante BANCO CEISS, representada por la Procuradora Dª
Natividad de los Angeles Santo Tomás Zotes y defendido por la Letrada Dª Cristina Habela Espino; siendo
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' Que debo estimar y estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por Dª. Josefa representada por el Procurador D.

JULIO CÉSAR SAMANIEGO MOLPECERES contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. representado por la Procuradora Dª. NATIVIDAD DE LOS ÁNGELES SANTO TOMÁS ZOTES , y, en su virtud, 1.- Se declara la nulidad de la cláusula Tercera Bis de la Escritura de 16 de septiembre de 2010 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Juan Luis Prieto Rubio por la que se establece límite a las variaciones del tipo de interés, debiendo abstenerse de aplicarla en el futuro, manteniéndose la vigencia del resto del contrato. 2.- Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso en virtud de la condición declarada nula cuyo importe se calculará en ejecución de sentencia, excluyendo la aplicación de la cláusula declarada nula, sobre la cantidad que exceda de aplicar el EURIBOR anual más un diferencial de 1,50 puntos adicionándole las bonificaciones incumplidas en cada periodo, desde el inicio del préstamo hasta la fecha de la amortización total del mismo, de conformidad con lo señalado por la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. 3.- Se declara nulo y se deja sin efecto el acuerdo transaccional de fecha 13 de julio de 2014 4. Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante, incrementando la cantidad correspondiente desde la fecha de presentación de la demanda hasta la firmeza de la sentencia más los intereses legales correspondientes. 5.

Se condena a la entidad demandada al pago de los intereses legales devengados conforme al art. 1.109 del Código Civil , sin perjuicio de los que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda hasta la firmeza de la sentencia 6. Se condena a la demandada al pago de los intereses conforme al art. 576 LEC .

7.- Con expresa imposición de costas a la demandada'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 11 de julio de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo.

Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de una cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de septiembre de 2010, que era un préstamo a interés variable, aunque se introdujo una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés según la cual el tipo de interés aplicable a cada período en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 2,50 por ciento nominal anual. Esta cláusula fue novada el 13 de julio de 2014 mediante contrato privado celebrado entre las partes en el que se rebajó el suelo del préstamo al 2,25 por ciento anual, aunque la vigencia de la nueva cláusula comenzaría el 16 de julio de 2015. Además, se estableció un período de vigencia de tres años, tras los cuales, el 16 de septiembre de 2018 el préstamo quedaría como un préstamo de interés variable, sin cláusula suelo.

Segundo . La sentencia apelada declara la falta de transparencia material de la cláusula suelo inserta en la escritura original de préstamo por no haber sido informado el prestatario de las consecuencias de la aplicación de la cláusula en el equilibrio del contrato, porque pudiendo pensar el prestatario que estaba contratando un préstamo a interés variable, la realidad era que se trataba de un préstamo con una importante limitación a la bajada de tipos de interés pues este no podía ser inferior al 2,50 por ciento. A continuación, la sentencia aplica la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016 y declara la obligación de devolver los intereses desde la fecha de la aplicación de la cláusula y no solo desde el 9 de mayo de 2013. Sobre la novación llevada a cabo el 4 de agosto de 2015 la sentencia apelada declara: ' En consecuencia, siendo nula la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, por falta de transparencia, puesto que no ha sido acreditado que en el momento de la firma del contrato de préstamo hipotecario, la entidad demandada informara del contenido y alcance de la misma, quedando la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta genéricamente en las condiciones pactadas sin determinación de su alcance y sin simulación de escenarios previsibles que mostrara la evolución de los tipos de interés y su influjo en el tipo de interés mínimo, sin que quepa confirmación o sanación posterior, procede dejar sin efecto la misma y el posterior acuerdo de novación modificativa.La nulidad radical no admite convalidación sanatoria, únicamente aplicable a los supuestos de anulabilidad, puesto que lo que es nulo ningún efecto puede producir '.

Tercero . El recurso de la parte demandada se dirige a combatir la falta de eficacia que aprecia la sentencia de este acuerdo novatorio. Es decir, se parte de la base en el recurso de que la redacción original de la cláusula suelo en la escritura de 16 de septiembre de 2010 no era transparente, pero se dice que la posible falta de transparencia quedó subsanada por la novación posterior.

La nulidad de las cláusulas abusivas es una nulidad que se produce de pleno derecho. Así lo dice el artículo 83 del Real Decreto legislativo 1/2007 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'. Lo anterior significa que la nulidad no es subsanable pues solo son subsanables los contratos anulables, y que el consumidor no puede renunciar al ejercicio de la acción. No se nos ocultan los abusos a que se podría dar lugar si se autorizara al consumidor a renunciar a la impugnación de una cláusula abusiva, pues ello sería tanto como dejar en manos del empresario la aplicación de la cláusula, el cual podría convencer al consumidor con múltiples argumentos para que firmara la renuncia.

Ahora bien, lo que pensamos es que no se puede impedir al consumidor introducir una cláusula suelo en su contrato de préstamo, si esta vez lo hace con verdadero conocimiento de causa. De la misma forma que podía haber consentido la introducción de la cláusula suelo al inicio del contrato, también puede consentirlo en el transcurso del mismo. Sabemos que la cláusula suelo no es abusiva en sí misma considerada, pues solo lo podrá ser si el consumidor la consiente sin estar suficientemente advertido de sus consecuencias. Pero en el contrato novatorio cada uno de los prestatarios manifiesta ser consciente y entender lo que significa la limitación a la bajada del tipo de interés.

Ciertamente la proposición de este nuevo límite por el banco tiene como finalidad impedir que el consumidor pida judicialmente la nulidad total de la cláusula y obtenga, tanto la devolución de lo pagado en virtud de la cláusula suelo, como un préstamo que ya será a partir de entonces un préstamo a interés variable.

Desde algún punto de vista una negociación de este tipo puede verse solo como beneficiosa para el banco que de esa forma se asegura un interés mínimo del 2,25 por ceinto anual. Sin embargo, con no estar asegurado todavía en esa fecha el resultado de procedimiento judicial, y además al ser lo normal devolver en aquella fecha solo los intereses desde el 9 de mayo de 2013, el consumidor podía estar interesado en evitarse el procedimiento judicial a cambio de la rebaja que el banco le hiciera en el tipo de interés. El contrato privado viene por lo tanto a tener el efecto de una transacción entre las partes, sin que al consumidor se le pueda impedir obligarse de esa forma, pero siempre con respeto a lo que son sus derechos irrenunciables.

Esta es la tesis que hemos mantenido en anteriores resoluciones ( sentencia de 22 de mayo de 2017) y la que el Tribunal Supremo ha recogido en su sentencia de 11 de abril de 2018 , resolviendo un recurso de casación de la misma parte apelante. Dice la Sala: 'Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'.

'Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos '.

Cuarto. Ahora bien, en este caso no hay manifestación expresa de renuencia ala ejercicio de los derechos derivados de la nulidad inicial de la cláusula suelo. El contrato de 13 de julio de 2014 solo es claro y transparente en cuanto a la manifestación de las partes de que a partir del 16 de julio de 2015 se aplicaría el nuevo suelo del 2,25 por ciento durante un período hasta el 16 de septiembre de 2018, cuando el préstamo quedaría como un préstamo de interés variable. En el contrato no se dice nada de que el prestatario renuncie a ejercitar la acción de recuperación de las cantidades que ha pagado de más en virtud de la cláusula suelo del 2,50 por ciento del contrato inicial.

Conforme al anterior la parte actora solo tiene derecho a reclamar lo que ha pagado de más en virtud de la cláusula suelo desde el 16 de septiembre de 2010 hasta el 16 de julio de 2015.

Quinto. Al estimarse en parte la demanda y el recuso no se hace imposición de las costas de ambas instancias ( artículo 394.2 y 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador doña Natividad de los Ángeles Santo Tomás Zotes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de Burgos en los autos de juicio ordinario 1487/2017, y con revocación de esta se dicta otra por la que se estima en parte la demanda formulada por doña Josefa contra Banco de Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria SA, y en su virtud: 1. Se declara la nulidad de la cláusula Tercera Bis de la Escritura de 16 de septiembre de 2010 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. Juan Luis Prieto Rubio por la que se establece límite a las variaciones del tipo de interés, debiendo abstenerse de aplicarla en el futuro, manteniéndose la vigencia del resto del contrato.

2. Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso en virtud de la condición declarada nula cuyo importe se calculará en ejecución de sentencia, excluyendo la aplicación de la cláusula declarada nula, sobre la cantidad que exceda de aplicar el EURIBOR anual más un diferencial de 1,50 puntos adicionándole las bonificaciones incumplidas en cada periodo, desde el inicio del préstamo hasta el 16 de julio de 2015.

3. Se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con el demandante, incrementando la cantidad correspondiente desde la fecha de presentación de la demanda hasta la firmeza de la sentencia más los intereses legales correspondientes.

4. Se condena a la entidad demandada al pago de los intereses legales devengados conforme al art.

1.109 del Código Civil , sin perjuicio de los que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda hasta la firmeza de la sentencia.

5. Sin imposición de costas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública el Tribunal en el día de su fecha. Doy fe.