Sentencia CIVIL Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2132/2019 de 09 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/005349
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0005349
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2132/2019 - Z
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Oposición medidas en protección de menores 630/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Efrain
Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE
Abogado/a / Abokatua: EVA MARIA CESTAFE LETE
Recurrido/a / Errekurritua: EL FISCAL - y DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA DEPARTAMENTO DE
POLITICAS SOCIALES
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO
S E N T E N C I A N.º 356/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª BEGOÑA HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a nueve de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Oposición medidas en protección de menores 630/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia
- UPAD Civil, a instancia de D. Efrain , apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª
FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido por la letrada D.ª EVA MARIA CESTAFE LETE, contra
DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA DEPARTAMENTO DE POLITICAS SOCIALES, apelada- demandada,
representada por la procuradora DD.ª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendida por el letrado D. AGUSTIN
PEREZ BARRIO, asimismo, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de diciembre de
2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-. - El día 4 de diciembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Donostia-San Sebastian dictó Sentencia en autos de Oposicion a Resolucion Administrativa en materia de Proteccion de Menores 630/18 que contiene el siguiente Fallo: 'Debo desestimar y desestimo la oposición formulada por la Procuradora Sra. Martinez del Valle, en nombre y representación de D. Efrain , frente a la Orden Foral 1369/18 dictada por el Departamento de Politicas Sociales de la Diputacion Foral de Gipuzkoa en relación a la menor Constanza '.



SEGUNDO-. Notificada a las partes la resolucion de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella por D. Efrain que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 7 de mayo de 2019.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO. -Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Magistrada Dña. BEGOÑA HILINGER CUELLAR.

Fundamentos

PRIMERO-. Por D. Efrain se formuló inicialmente demanda de oposición frente a la Orden Foral nº1369/18 de 4 de abril de 2018 en la que se acordó ejercer la guarda de la menor Constanza mediante acogimiento familiar, cesando la medida de guarda anterior, y constituir el acogimiento permanente de la menor en la familia ajena designada por la Diputacion Foral, estableciéndose, entre otras condiciones, un régimen de visitas con la familia de origen (madre, padre y abuelos). En su demanda de oposición el Sr. Efrain solicitó el cese de la suspensión de la patria potestad de la menor y la revocación de la declaración de la situación de desamparo de la menor y de las medidas de acogimiento familiar relativas a la misma.

La sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018 dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián desestimó íntegramente la oposición formulada frente a la citada orden, en base a los siguientes argumentos: la Orden Foral frente a la que se formuló oposición no declara el desamparo de la menor ni suspende el ejercicio de la patria potestad de su padre; la declaración de desamparo de la menor se realizó por Orden Foral 694/17 de 7 de septiembre de 2017; al menos desde 22 de febrero de 2018 el Sr. Efrain tenía conocimiento de la Orden Foral 735/18 de 21 de febrero en la que se estableció el primer régimen de visitas de la menor una vez declarado el desamparo; el Sr. Efrain recibió información de la situación de desamparo de su hija menor declarada por el Ente Foral el 7 de septiembre de 2017 mediante una reunión mantenida con él por el Ente Foral; el articulo 780 LEC establece que la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores puede formularse en el plazo de dos meses desde su notificación y la oposición del Sr. Efrain frente a la Orden Foral 1369/18 se formuló el 4 de mayo de 2018, transcurrido el plazo de dos meses establecido en el citado precepto para oponerse a la Orden Foral que declaró el desamparo de la hija menor, por lo que la única oposición que puede analizarse en este procedimiento es la formulada contra la Orden Foral que constituye el acogimiento familiar de la menor y establece un régimen de visitas; la situación de acogimiento familiar de la menor es una consecuencia legal de la guarda de la menor por la Entidad Publica que se deriva de la declaración de desamparo; el actor no cuestiona la forma en que se ha acordado el acogimiento familiar en familia ajena y en cuanto al régimen de visitas no concreta otro sistema de visitas alternativo y factible que se ajuste al interés del menor, siendo en este momento el Ente Foral quien mejor conoce la situación de la menor, considerando dicho Ente que el régimen establecido es el adecuado, lo cual viene avalado por informes de profesionales y técnicos de protección de la infancia, debiendo ser respetado su criterio en tanto que no ha sido desvirtuado por otros informes técnicos de análoga naturaleza.

Por la representación de D. Efrain se interpone recurso de apelación en el que se solicita la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de una resolución en los términos expuestos en el recurso, en el cual se indica que el recurrente es la persona mas idónea para ostentar la guarda y custodia de su hija menor y que el acogimiento familiar no es procedente en este caso, y se solicita la ampliación del régimen de visitas, fijado en la Orden Foral objeto de oposición en visitas de una hora y media de duración cada tres semanas, a dos tardes por semana, en horario desde la salida de la menor del colegio hasta las 20.00 horas y fines de semana (sabados y domingos) en horario de 10.00 a 13.00 horas.

La representación de la Excma. Diputacion Foral de Gipuzkoa se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En iguales términos se manifiesta el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO-. El artículo 172.1 2º párrafo del Codigo Civil considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Establece el mismo precepto que cuando la Entidad publica a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentre en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y debe adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda. En el apartado 2 del mismo articulo 172 CC se establece que durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1 o los tutores que conforme al mismo apartado tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Publica que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor.

Señala el articulo 172 ter CC que la guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial.

A su vez el artículo 780 LEC establece un procedimiento para articular en el ámbito de la jurisdicción civil la oposición a las resoluciones administrativas dictadas por las instituciones públicas correspondientes en materia de protección de menores en el marco de sus respectivas competencias, disponiéndose en el apartado 1 de dicho precepto que la oposición ante los Tribunales civiles a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores podrán formularse en el plazo de dos meses desde su notificación.



TERCERO-. En el presente caso la menor Constanza fue declarada en situación de desamparo mediante la Orden Foral 694/17, en la cual se acordó también la asunción por el Ente Foral de la tutela de la menor por ministerio de Ley, con suspensión de la patria potestad. En posterior Orden Foral 735/18 de 21 de febrero de 2018, notificada al Sr. Efrain el 22 de febrero de 2018, se hizo expresa mención de la Orden Foral 694/17 de declaración de situación de desamparo, asunción de tutela por el Ente Foral y suspensión de la patria potestad de la menor Constanza , y se autorizó un régimen de visitas de la menor a favor de sus padres, estableciéndose en concreto a favor de su padre D. Efrain una visita de hora y media de duración cada tres semanas. En la Orden Foral 1369/18 de 4 de abril de 2018, que es el objeto del procedimiento de oposición resuelto por la sentencia recurrida, se acordó que la guarda de la menor fuera ejercida mediante acogimiento familiar, cesando la medida de guarda anterior, y se estableció un régimen de visitas que respecto del padre Sr. Efrain constituía una reproducción del acordado en la Orden Foral 694/17.

De lo expuesto no cabe sino concluir, en términos coincidentes con lo resuelto al respecto por la juzgadora de instancia, que en el presente procedimiento no cabe cuestionar la declaración de desamparo de la menor ni la suspensión de la patria potestad de la misma, ya que el desamparo de la menor y la suspensión de la patria potestad fueron acordados en la Orden Foral 694/17, de la cual el Sr. Efrain tuvo conocimiento al menos desde el 22 de febrero de 2018, fecha en que se le notificó la Orden Foral 735/18, por lo que, a fecha 4 de mayo de 2018 en que se formuló la oposición judicial a la Orden Foral 1369/18, había transcurrido el plazo de dos meses establecido en el articulo 780.1 LEC para oponerse a la Orden Foral 694/17 en la que se declaró a la menor Constanza en situación de desamparo.

Por tanto, firme ya la situación de desamparo, el demandante Sr. Efrain únicamente podía cuestionar la adopción de la medida de acogimiento familiar y el régimen de visitas acordados en la Orden Foral 1369/18.

Sin embargo en la demanda de oposición el actor no cuestionó la forma en que se había adoptado la medida de acogimiento familiar, sino que centró su oposición en solicitar el reintegro de la menor al domicilio del actor bajo su patria potestad, con la consiguiente revocación de la declaración de la situación de desamparo de la menor y el alzamiento respecto del actor de la suspensión de la patria potestad y la guarda, pretensiones estas que no podían prosperar, pues la recuperación por parte del actor de la guarda y custodia de la menor implica la previa revocación de una declaración de desamparo que ha alcanzado firmeza y que a su vez conlleva por disposición legal la suspensión de la patria potestad y la asunción de la guarda de la menor por el Ente Foral.

En su escrito de recurso el apelante reitera que el Sr. Efrain es la persona mas idónea para ostentar la guarda y custodia de su hija menor y que anhela recuperar su custodia, de lo cual se desprende que el recurrente reproduce en esta instancia la pretensión de recuperar la guarda y custodia de la menor que fue rechazada en instancia y que ha de ser igualmente desestimada en esta alzada por las mismas razones antes expuestas.

En cuanto al acogimiento familiar de la menor en familia ajena acordado en la Orden Foral 1369/18, el apelante indica en su escrito de recurso que el mismo 'puede ser bueno en otras familias pero no en el caso que nos ocupa', pero esta alegación no constituye motivo suficiente para la revocación de esta medida, máxime teniendo en cuenta que el acogimiento familiar es la medida mediante la cual ha de realizarse la guarda que corresponde legalmente al Ente Foral una vez declarada la situación de desamparo de la menor, salvo que por no ser posible o conveniente para el interés del menor deba acordarse el acogimiento residencial ( articulo 172 ter CC ).

Respecto al régimen de visitas establecido a favor del padre en la Orden Foral 1369/18, que, como hemos señalado anteriormente, no hizo sino reproducir el fijado en la Orden Foral 735/18, en su demanda de oposición el actor no solicitó la adopción de un régimen de visitas alternativo al establecido en la Orden Foral objeto de oposición, siendo ahora en su escrito de recurso cuando especifica el régimen de visitas que a su juicio debería establecerse, pretensión esta que entendemos se plantea de forma extemporánea, ya que no pueden traerse a colación en la segunda instancia cuestiones que no fueron debatidas en la instancia por cuanto es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma (que es lo que se pretende en este caso) de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ).

En cualquier caso el examen de las actuaciones nos lleva a concluir, en los mismos términos de la juzgadora de instancia, que el régimen de visitas establecido por el Ente Foral en aplicación del articulo 161 CC es en estos momentos el más adecuado y acorde al interés prevalente de la menor Constanza , lo cual viene avalado por los informes técnicos obrantes en autos, que no han sido desvirtuados por prueba en contrario.

En definitiva procede, a tenor de lo expuesto, desestimar integramente el recurso de apelacion interpuesto y confirmar la Sentencia recurrida en todos sus términos.



CUARTO-. Vista la especial naturaleza del procedimiento no procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada .



QUINTO-. De conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ , dada la desestimacion del recurso y consiguiente confirmacion de la resolucion recurrida, se produce la pérdida del deposito constituido por el apelante para recurrir.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelacion interpuesto por la representacion de D. Efrain frente a la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Donostia-San Sebastián en autos de Oposicion a Resolucion Administrativa en materia de Proteccion de Menores 630/18, con la consiguiente confirmacion de la resolucion recurrida. No procede efectuar pronunciamiento sobre las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2032-19.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.