Sentencia CIVIL Nº 356/20...il de 2019

Última revisión
17/09/2017

Sentencia CIVIL Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 10049/2017 de 30 de Abril de 2019

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Orden: Civil

Fecha: 30 de Abril de 2019

Tribunal: AP - Sevilla

Ponente: SANZ TALAYERO, FERNANDO

Nº de sentencia: 356/2019

Núm. Cendoj: 41091370052019100256

Núm. Ecli: ES:APSE:2019:839

Núm. Roj: SAP SE 839/2019


Encabezamiento


AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 10049.17
Nº. Procedimiento: 231/15
Juzgado de origen: MERCANTIL 1 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 30 de abril de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 231/15,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla , promovidos por Don Leovigildo y Doña María
Esther representados por la Procuradora Doña María Ponce Jiménez, contra la entidad Caixabank, S.A.,
representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá ; autos venidos a conocimiento de este Tribunal
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos
dictada con fecha 13 de junio de 2.017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leovigildo y Dª. María Esther , frente a CAIXABANK S.A.: 1.- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula inserta en la estipulación TERCERA B.- 6)- LIMITE A LA VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS , cuyo tenor literal es 'Durante el periodo de interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6'interés nominal máximo en las revisiones' señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 'Interés nominal mínimo en las revisiones' del mismo ANEXO' La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos


PRIMERO .- Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de enero de 2008, relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo la sentencia condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés desde su constitución, más el interés legal.

En el primer motivo del recurso de apelación considera la apelante que se ha producido infracción de normas y garantías procesales por la inadmisión de la prueba testifical del gestor de la entidad, testifical del Notario, y de la prueba de interrogatorio de parte. Solicita la nulidad de las actuaciones y que se retrotraigan al momento en que se inadmitió la prueba para que se practiquen. El segundo motivo del recurso alega error en la valoración de la prueba que lleva a calificar a los prestatarios como consumidores. El tercer motivo de la apelación se alega error en la interpretación del control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y en la superación de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo. Afirma que hubo negociación, que la entidad informó, y que el Notario dijo que se le había exhibido copia de la oferta vinculante e informó de que se habían establecido límites a la variación del tipo de interés al alza y a la baja. Que la cláusula es clara y fácilmente comprensible, y se encuentra ubicada de conformidad con la normativa de transparencia de la OM de 5 de mayo de 1994.



SEGUNDO.- En el primer motivo de la apelación la entidad demandada alega la infracción de normas y garantías procesales por la inadmisión de determinadas pruebas, pidiendo la nulidad de actuaciones.

No puede prosperar este argumento de la apelación. Para que se produzca la nulidad de actuaciones es preciso que se infrinjan normas esenciales de procedimiento, y que por ello se produzca indefensión. En el presente caso el Juez a quo en el acto de la audiencia previa admitió las pruebas que estimó relevantes y desestimó aquellas que resultaban inútiles. La decisión judicial fue razonable y adecuada a Derecho, como esta Sala ya ha expresado en numerosos autos dictados en procesos sobre cláusulas suelo en los que las entidades de crédito han pedido las mismas testificales e interrogatorio de parte que en este caso solicita CAIXABANK S.A. Como dijimos en innumerables resoluciones, tales pruebas son innecesarias e inútiles para resolver el debate planteado. En cuanto al gestor de la entidad, porque su condición de empleado de la misma dota de escasa relevancia probatoria a tal prueba. En cuanto al Notario porque es un fedatario público, el contenido de la escritura por él otorgada goza de presunción iuris tantum de veracidad y, por tanto, no es precisa su comparecencia en el Juzgado como testigo para ratificar todo lo que consta en la escritura pública.

Y en cuanto al interrogatorio de parte porque ya consta su versión de los hechos en la demanda, y para acreditar la información que recibió, y si la entidad de crédito cumplió con los requisitos de transparencia de las condiciones financieras, especialmente en lo relativo a la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, lo relevante es la prueba documental.

Por tanto, no se ha producido infracción de normas esenciales de procedimiento. Tales normas se han cumplido en la instancia, y el Juez en uso de sus facultades rechazó la práctica de unas pruebas.

Esta decisión, razonada y fundada, no produjo indefensión alguna a la parte actora, por cuanto recibió una resolución motivada a su petición, no ilógica, arbitraria, absurda o carente en absoluto de fundamento. Y ante la denegación de pruebas en la instancia, el ordenamiento procesal ofrece a la parte la facultad de reiterar la solicitud de su práctica en la segunda instancia ( art. 460 LEC ), lo que no ha efectuado la entidad de crédito en su recurso, en el que se limita a pedir la nulidad de actuaciones.

No hay pues razón alguna para decretar la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas al momento en que se denegó la practica de determinadas pruebas propuestas por la demandada.



TERCERO.- El segundo motivo de la apelación se cuestiona que los demandantes tuvieran la condición de consumidores en la contratación del préstamo, sosteniendo que recae sobre los demandantes la carga de la prueba de su condición de consumidor, y que la finalidad del préstamo fue la construcción de un edificio de dos plantes con una vivienda independiente en cada una de ellas.

Sabido es que los consumidores gozan de una mayor protección en el ordenamiento jurídico a través de la especial normativa sobre consumo frente a condiciones abusivas de los contratos que la que tienen quienes actúan en la contratación como empresarios o profesionales, en cuyo caso la nulidad de las condiciones generales se rige por las normas generales sobre la nulidad contractual. Por ello, planteada la cuestión por la entidad de crédito hay que examinar, en primer lugar, la condición con la que la parte actora contrató el préstamo.

La recurrente no aporta ningún elemento probatorio sobre el que sostener la condición de no consumidor de los demandantes o que contrataron el préstamo para financiar alguna actividad empresarial o profesional.

Simplemente alega que la carga de la prueba recae sobre el demandante, y que la el préstamo fue concedido para construir un edificio de dos plantes con viviendas independientes en cada una, siendo una de ellas residencia habitual de los actores.

La prueba documental obrante en autos permite llegar a la conclusión de que los demandantes suscribieron el préstamo hipotecario para financiar 'obras y mejoras del hogar' (folio 75 de las actuaciones).

Asimismo los demandantes han acreditado documentalmente que la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Aguadulce constituye su residencia habitual (documental consistente en certificado de empadronamiento, fotocopia del DNI, recibos de consumos eléctricos en dicho domicilio, folios 138 a 148 de las actuaciones).

Asimismo se constata en la escritura que los propietarios del inmueble hipotecado en el que se hicieron las obras financiadas por el préstamo, son los padres de la deudora Dª María Esther , habitando en la actualidad su madre, Dª Cecilia , en la planta NUM001 del inmueble (documental folios 149 y150, fotocopia del DNI de Dª Cecilia ). El préstamo se destinó a la reforma y mejora de la planta alta del edificio, para que sirviese de hogar familiar a los demandantes, como así ocurrió finalizadas las obras, habiendo contraído matrimonio el año 2010.

Queda plenamente acreditado, por tanto, que se trató de un préstamo para financiar la habilitación de una vivienda que sirviese de residencia a los prestatarios. Por otro lado, la entidad de crédito demandada podría haber acreditado fácilmente que la finalidad para la que concedió el préstamo no era ésta, pues en los trámites internos seguidos por la entidad bancaria para la concesión del préstamo sin duda constará el destino que el prestatario daría a la cantidad que solicitaba. Sin embargo no ha efectuado ninguna prueba al respecto.

Y la practicada por los actores acredita sobradamente que se trató de un préstamo a unos consumidores para habilitar su propia vivienda, actuando en todo momento con la condición de tales.

Por consiguiente este motivo de la apelación ha de ser rechazado, habiendo quedado constatada en las actuaciones a través del conjunto de la prueba practicada la condición de consumidor de los actores.



CUARTO.- En último motivo de la apelación se aborda el fondo del asunto para alegar error en la interpretación del doble control de transparencia y la superación de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo objeto de la litis.

Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



QUINTO.- En el presente caso las partes suscribieron el 23 de enero de 2008 una escritura de préstamo hipotecario por un capital de 92.000 €, en cuya cláusula Tercera B) 6 se pactaba un límite mínimo a la variación del tipo de interés, señalado en el apartado 3.7 del anexo I de la escritura en el 4'25%.

Desde el punto de vista del contenido y redacción de la cláusula, el hecho de remitirse a otros lugares de la escritura para conocer exactamente cual es el tipo mínimo a aplicar, no dota a la cláusula de la más completa claridad y transparencia exigible en este tipo de contrataciones con consumidores. Por otro lado, en el proceso de contratación no se cumplieron por la entidad de crédito todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, que hubieran permitido que comprendiera el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, cuando se firmó la escritura de préstamo era de obligatoria observancia el cumplimiento de los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, en atención a la cuantía del préstamo. Según el artículo 1 de dicha OM, es aplicable obligatoriamente a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria, cuando la hipoteca recaiga sobre una vivienda y el prestatario sea persona física. Siendo, además, exigible a la entidad de crédito que en los actos preparatorios previos actúe con lealtad y facilite a los prestatarios la información precisa y clara de las condiciones del préstamo que suscriban, a fin de que el deudor disponga antes de la firma del contrato de toda la información necesaria para poder formar su voluntad y decidir con pleno conocimiento de la trascendencia y relevancia jurídica y económica de todas las condiciones contractuales.

De la prueba documental practicada se desprende que la entidad demandada no cumplió los requisitos de información y transparencia regulados en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994. La información facilitada al prestatario resulta insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia de la cláusula en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma. No consta que se le hiciese entrega del folleto informativo ni de la oferta vinculante en los términos establecidos en la indicada Orden Ministerial de 1994, por cuanto no se acredita que la oferta fuese entregada a los prestatarios con la antelación establecida en el artículo 5 de la OM de 5 de mayo de 1994, mediante un documento debidamente firmado por los mismos acreditativo de su recepción y fecha de entrega.

En la escritura pública no consta que se exhibiese a los intervinientes la oferta vinculante. El Notario hace referencia a que se le exhibió la oferta vinculante y que tras su examen comprueba que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta y las cláusulas financieras del préstamo contenidas en la escritura. Pero el hecho de que el Notario examinase la oferta vinculante no acredita no que fuese entregada a los prestatarios con la antelación legalmente prevista ni que en ese acto del otorgamiento de la escritura les fuese exhibida y explicado su contenido por la entidad de crédito.

El Notario sí que hizo advertencia expresa en la escritura de que se habían establecido límites a la variación del tipo de interés. Pero ello no es suficiente para el cumplimiento de los requisitos de transparencia y comprensibilidad real cuando en el proceso de contratación no se entregó a los prestatarios un documento básico como es la oferta vinculante, ni hubo explicación sobre el funcionamiento de la cláusula en el desarrollo de la relación contractual ni sobre sus consecuencias económicas a lo largo de la vida del contrato. Es necesario que la escritura contenga expresamente los extremos particulares sobre los que se hace advertencia a los prestatarios y que quede constancia, por la lectura de los mismos efectuada por el Notario o por la lectura realizada personalmente por la propia parte prestataria y por las explicaciones recibidas, que ésta conoció y comprendió el contenido, el alcance y la eficacia de la mencionada estipulación. La cláusula quedó dispersa en el contenido obligacional del contrato, sin que ni por la parte acreedora ni por el Notario autorizante se pusiese expresamente de manifiesto su relevancia y trascendencia jurídica y económica.

En definitiva, hemos de concluir que en el presente caso no se cumplieron con la rigurosidad exigible todos los deberes de información que hubieran permitido a la parte prestataria conocer y comprender el real y verdadero alcance de la cláusula de limitación de la variación de tipos de interés, su trascendencia jurídica y su repercusión económica.

Los demandantes prestaron un consentimiento viciado por la defectuosa información recibida. La cláusula no supera en este caso el control de transparencia, por lo que debe declararse su nulidad, confirmándose la sentencia recurrida.



SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas procesales originadas en esta alzada se impondrán a la parte apelante ( art. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A., contra la Sentencia dictada el día 13 de junio de 2017, por el Sr. Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 231/15, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-
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