Sentencia CIVIL Nº 356/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 503/2018 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000503/2018
NIG: 3803842120160012747
Resolución:Sentencia 000356/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000910/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: ACTUACIONES URBANISTICAS VALLESECO S.L.; Abogado: Ladislao Diaz Monllor; Procurador: Elena
Gonzalez Gonzalez
Apelante: Trinidad ; Abogado: Elisabet Priscila Gonzalez Ibars; Procurador: Ramses Antonio Quintero Fumero
Apelante: Leopoldo ; Abogado: Elisabet Priscila Gonzalez Ibars; Procurador: Ramses Antonio Quintero Fumero
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
DOÑA MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
DOÑA MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ (Ponente)
DOÑA MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por las Ilmas. Sras. antes reseñadas, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número
9 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos número 910/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario,

promovidos, como demandante, por Don Leopoldo y Doña Trinidad , representados por el Procurador Don
Ramsés Antonio Quintero Fumero y dirigidos por la Letrada Doña Elisabet Priscila González Ibars, contra
la entidad mercantil Actuaciones Urbanísticas Valleseco, S.L., representada por la Procuradora Doña Elena
González González, y asistida del Letrado Don Ladislao Díaz Monllor; han pronunciado, EN NOMBRE DE S.M.
EL REY, la presente resolución, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- 1. En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña María Dolores Aguilar Zoilo dictó sentencia de fecha 12 de marzo de dos mil dieciocho y número 35/2018, en cuya parte dispositiva se acuerda lo siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Ramsés Quintero, en nombre y representación de D. Leopoldo y Dª Trinidad , bajo la dirección letrada de Dª Elizabet González Ibars, contra Actuaciones Urbanisticas Valleseco SL, representada por el Procurador Dª. Elena González y bajo la dirección letrada de D. Ladislado Díaz Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en plazo de veinte días siguientes a su notificación ante este juzgado.

Así por este mi sentencia de la que deducirá testimonio para su unión a autos, la pronuncio, mando y firmo.'.

2. Con fecha 19 de marzo de 2018, el mismo órgano 'a quo' dictó Auto, en cuya parte dispositiva se acordaba: 'SE SUBSANA la omisión advertido en el fallo de la sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, consistente en no haberse incluido en el fallo la condena en costas, en los siguientes términos: 'Se condena a la parte demandante Don Leopoldo y Doña Trinidad al pago de las costas judiciales'.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio del procedente contra la resolución original que ya fue indicado al notificarse aquélla. Pero, el plazo para interponerlo comenzará a computarse desde el día siguiente al de la notificación del presente auto ( artículo 215.4 LEC).

Así lo dispone, manda y firma D./Dña. MARÍA DOLORES AGUILAR ZOILO, MAGISTRADO JUEZ del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife; doy fe.'

SEGUNDO.- Notificada la indicada sentencia a las partes en legal forma, la representación procesal de la parte actora o demandante interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la demandada, quien presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



TERCERO.- 1. Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo y se designó Ponente.

2. Las partes apelante y apelada se personaron oportunamente por medio de los mismos profesionales que las representaron procesalmente y asistieron jurídicamente en la precedente instancia.

3. Mediante providencia de fecha 27 de mayo de 2019, se señaló el día diecinueve de junio de este mismo año para deliberación, votación y fallo.

4. Con fecha 28 de mayo siguiente y sello de entrada en esta Sección 3ª del día 29 de mayo, la parte actora apelante presentó escrito solicitando que se tuvieran por aportados los documentos que acompañaba a dicho escrito, consistentes en diversas resoluciones judiciales (a saber, Auto del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento nº 1.044/2018, de desahucio por precario de la misma vivienda objeto de este recurso, de 21 de febrero de 2019, en el que se acuerda la inmediata entrega de la posesión del inmueble a la allí parte actora -la misma que en esta litis- y la procedencia del desalojo del demandado en aquel procedimiento -los ignorados ocupantes-; diligencia de ordenación de 2 de abril de 2019, del mismo Juzgado y procedimiento, en la que se ordena el lanzamiento en la fecha más próxima por la Comisión Judicial; y diligencia de ejecución de la Letrada de la Administración de Justicia del Servicio Común de Notificaciones y Embargos de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 8 de abril de 2019, que ordena el lanzamiento de los ocupantes el día 29 de abril de 2019, a las 9:30h; la comparecencia de uno de estos ocupantes, ante el señalado Juzgado de Primera Instancia nº 2, comparecencia de fecha de 25 de abril de 2019 -dos días hábiles antes del lanzamiento-; y acta de lanzamiento levantada por la Comisión Judicial, verificada con resultado positivo el aludido día 29 de abril de 2019).

5. Mediante providencia de esta Sección 3ª, de 31 de mayo de 2019, se tuvieron por aportados tales documentos y se dio traslado a la parte contraria para que alegase lo que a su derecho conviniera.

6. Con fecha 31 de mayo de 2019, la misma parte actora apelante, como ampliación al anterior escrito presentado el día 28 de mayo de 2019, aportó el documento consistente en sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 en el aludido procedimiento de desahucio por precario nº 1.044/2018, resolución de fecha 28 de mayo de 2019, totalmente estimatoria de la demanda y condenatoria de los demandados que refiere al desalojo del mismo inmueble de los presentes autos.

7. Mediante providencia de 4 de junio de 2019, esta Sección 3ª tuvo también por aportada la mencionada sentencia y se dio el oportuno traslado a la parte demandada apelada para que formulara las alegaciones que estimara oportunas, habiendo evacuado esta última parte dicho trámite, oponiéndose a la admisión de tales documentos y sosteniendo la inexistencia de consentimiento de la misma en cuanto al acceso y ocupación del inmueble por terceras personas.

8. Interpuesto recurso de reposición por dicha parte demandada apelada, tendente a la inadmisión de los documentos aportados en esta segunda instancia, dicho recurso fue desestimado mediante Auto de esta Sección 3ª de fecha 4 de julio de 2019.

9. En la fecha inicialmente señalada se inició la correspondiente deliberación del presente recurso, tomando en consideración las actuaciones efectuadas en esta alzada, habiendo continuado dicha deliberación en varias sesiones y tenido lugar finalmente las oportunas votación y fallo en fecha 11 de septiembre del año en curso, quedando las actuaciones pendientes del dictado de la presente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Luisa Santos Sánchez, quien expresa el criterio y decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, con la subsanación producida en virtud del Auto de 19 de marzo de 2018, desestima en su integridad la demanda e impone las costas procesales a la parte actora. Básicamente, entiende la juzgadora de la instancia que lo que adquirió la parte demandada fueron los derechos edificatorios existentes sobre el suelo, lo que implicaba la demolición de la parcela, para llevar a cabo una serie de construcciones en el mismo, en concreto, cuatro bloques de 2, 3, 4 y 5 alturas sobre rasante, respectivamente, de los que resultarían catorce viviendas de unos 143,66 m2 cada una; por ello, considera la aludida juzgadora que no se puede exigir que el adquirente lleve a cabo labores de mantenimiento y conservación de una edificación que ya de por si, cuando tuvo lugar la compraventa, se encontraba en un estado calificado por el perito Don Carlos Manuel en el acto de la vista como de ruina económica, y que estaba destinado a su demolición; finamente no se ejecutaron las obras, sin que -sigue sosteniendo la misma juzgadora- deba entrar a valorar las concretas causas que dieron lugar a esa no ejecución.



SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia se alza la mencionada parte actora, quien pretende su revocación íntegra, la estimación de la demanda por ella presentada y la condena de la entidad mercantil demandada a que indemnice a dicha actora, como propietaria del inmueble transmitido, por los daños acaecidos en él, conforme a lo alegado en el apartado vi.3 del escrito del recurso, con lo demás que proceda en Derecho; subsidiariamente, para el caso de que en esta alzada se confirmara la sentencia recurrida, pretende la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, que se impusieron a dicha actora, dejando sin efecto esta imposición o limitando su importe a 1.000 euros, ante la concurrencia de circunstancias excepcionales respecto a las evidentes pruebas de los daños, desmejoras y, en definitiva, ruina técnica y económica ocasionada en su propiedad, negando esta misma parte haber intervenido en tal devenir, al haber tenido siempre la entidad demandada la posesión de la finca litigiosa, siendo esta última parte citada quien incluso ha desahuciado a los 'okupas' que moraron allí por largo tiempo y que ejecutaron numerosos actos vandálicos a la propiedad, considerando, en definitiva, la referida actora apelante que parece de justicia que la demandada responda, al menos de modo parcial, de los daños ocasionados.

Como motivos del recurso, aduce la aludida parte actora apelante el error en la interpretación y valoración de la prueba y el error en la jurisprudencia aplicable al caso en relación a la doctrina de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, respecto a la reparación de los daños causados. En cuanto al primero de los motivos que se acaba de señalar, sostiene que lo que realmente acordaron ambas partes litigantes fue la compraventa de una parcela con una casa construida, siendo indiferente lo que luego pretendieran hacer con esto, habiendo transmitido la propiedad en su conjunto, indicando las razones de esta consideración y concluyendo que se dan en el caso los presupuestos para entrar a debatir, de un lado, los daños ocasionados por quien ha sido el poseedor -durante quince años-, y, de otro lado, su cuantificación. Pone de manifiesto que la opción indemnizatoria se encontraba expresamente prevista en la estipulación 3ª- 1 del contrato de compraventa al autorizar a dicha parte actora apelante (entonces en la condición de vendedora) a retener el 25% del precio recibido por el comprador en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Muestra también su discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de la instancia, realizando un análisis de aquéllas que, entre las practicadas, considera relevantes, con exposición más detenida de los argumentos que avalan los resultados que alcanza. Reitera que el objeto de la compraventa fue doble, a saber, 1) la finca con su edificación y 2) un eventual aprovechamiento urbanístico, de ser éste posible. Caso contrario (de no ser posible), se reajustaría el precio de un millón cien mil euros de forma proporcional, e igualmente que la aludida estipulación tercera reconocía a dicha actora apelante la posibilidad de retener el 25% del precio recibido en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por el comprador. Es esa indemnización el concepto que se reclama en esta litis, estando perfectamente contemplado y aceptado por las partes. Arguye que la propiedad ha estado desde el 25 de abril de 2003 en posesión del demandado, que en julio de 2016 pudo entrar -por una única vez- en la propiedad, examinando y fotografiando su estado; pone asimismo de relieve la indefensión que le causó la inadmisión de diversas pruebas documentales y de reconocimiento judicial por ella propuestas, instando el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada.

En lo concerniente al importe de la indemnización que, según la referida apelante, debe abonar la entidad demandada, expone aquélla que en la demanda no lo cuantificó por depender de la prueba a practicar, y afirma que, por ello, en el escrito del recurso, practicada ya dicha prueba, los daños sí son cuantificables, al disponer en apelación de un tercer informe de tasación, cuya admisión en esta segunda instancia solicita, indicando las partidas del informe pericial del arquitecto Sr. Daniel que considera procedentes. Pone también de manifiesto la situación de insolvencia de la entidad demandada, de modo que, cualquier condena de ésta a indemnizar - en todo o en parte- por los daños reclamados en la demanda únicamente servirá para compensar el importe que a la fecha del recurso adeuda a dicha demandada (157.592,35 euros).

En cuanto al segundo motivo del recurso, y partiendo de que lo transmitido fue la propiedad en su conjunto, alega la hoy actora apelante que se dan los requisitos para exigir del poseedor los daños y perjuicios, por los daños reales derivados de dicha posesión, y ello con fundamento en los artículos 1.101, 1.106, 1.107 y 1.108, todos del Código Civil, respecto de la responsabilidad contractual, que opera hasta la notificación de la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial, el dos de junio de 2014; y, desde ahí hasta la fecha del recurso, opera la responsabilidad extracontractual prevista en los artículos 1.902 a 1.910 del citado cuerpo legal. Insiste en la existencia de un menoscabo económico, refutando que la edificación se encuentre en estado de ruina por un solo día de lluvia y destacando la procedencia de distinguir entre los daños al negocio que se encontraba y desarrollaba en la finca, y daños en la propiedad o edificación que lo alberga, exponiendo los motivos de esta alegación, con especial alusión a la inejecutabilidad del proyecto de construcción de 14 viviendas en la finca de autos, incluso antes de la firma del contrato de compraventa.

De otro lado, entiende que debe corregirse, o subsidiariamente aclararse, el error detectado por esta misma apelante en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, en relación con el contenido del Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife de 20 de septiembre de 2016, error referido a la interpretación de dicho contenido, transcribiendo éste en el recurso, para una correcta apreciación por la Sala, afirmando que lo que el Juzgado mencionado dijo fue que tales daños no fueron objeto del procedimiento judicial seguido ante el mismo, y de ahí que la sentencia recaída en este último no impusiera unas condiciones físicas de la finca, sosteniendo que en aquel procedimiento debió acumularse a la acción de resolución contractual, otra por daños y perjuicios derivados del estado de la finca, aportando periciales a tal fin; y como no se hizo, era evidente que la sentencia dictada no pudo pronunciarse sobre aquello que nunca se ventiló ante ese Juzgado, habiéndose frenado por esta circunstancia la pretensión de la actora apelante, quien -afirma- tuvo que proceder a presentar la demanda iniciadora de esta litis.

Asimismo impugna el pronunciamiento condenatorio en costas, en base a los fundamentos en los que sustenta la pretensión revocatoria sobre la cuestión de fondo. Y, de modo subsidiario, sólo para el supuesto de desestimación del presente recurso, solicita la misma apelante que se pondere y corrija en esta alzada el señalado pronunciamiento, revocando o limitando tales costas, por la existencia de dudas de hecho y de derecho, argumentando las razones en las que apoya esta petición subsidiaria.



TERCERO.- La entidad demandada se opone al recurso y solicita su total desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante. Muestra su acuerdo con la mencionada resolución y rebate los argumentos de contrario.

En lo que concierne al objeto de la compraventa contenida en la escritura pública de 25 de abril de 2003, expresa el acierto de la conclusión de la juzgadora de la instancia de que dicho objeto fue un terreno que tenía unos derechos edificatorios; afirma que, al tiempo de otorgar la indicada escritura pública, la edificación existente en la finca ya se encontraba en ruinas y no interesaba a ninguna de las partes, entonces otorgantes y hoy litigantes.

Reitera que el objeto que se transmite en la escritura de compraventa es precisamente el aprovechamiento de la edificabilidad que tendría dicha parcela tras la modificación del Plan General de Ordenación del Excmo.

Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que la parte vendedora -hoy actora apelante- se obligó a obtener y la compradora -aquí demandada apelada- a adquirir. Arguye que, conforme a las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil, debe primar la intención de los contratantes y, para juzgar dicha intención, debe atenderse principalmente a los actos de éstos, expresando el acierto de la interpretación realizada por la juzgadora de la instancia.

Niega también la misma demandada apelada el error en la valoración de la prueba aducido de contrario, poniendo de relieve los argumentos en los que basa esta consideración, y, más en concreto, rechaza la existencia de alguna causa de inhabilidad respecto del testigo Don Alejandro , quien -afirma la misma demandada- es apoderado de ésta y no administrador, reputando asimismo innecesario, irrelevante e inútil el reconocimiento judicial cuya práctica en esta segunda instancia interesa al recurrir la parte actora apelante, básicamente porque considera esta apelada que tal prueba no permite contrastar el estado actual de la casa ubicada en la finca cuyos derechos edificatorios se transmitieron y el que tenía en el momento en el momento de su transmisión.

Se opone al recibimiento a prueba en esta segunda instancia y a la admisión de la prueba de reconocimiento judicial, por entender que es irrelevante, innecesaria e inútil al objeto del pleito, en cuanto que solo puede comprobarse el estado en que se encuentra la finca a día de hoy, pero no el que tenía cuando se otorgó el contrato de compraventa y posterior escritura pública. Interesa igualmente la inadmisión de la prueba documental aportada con el escrito de interposición del recurso -informe de tasación de la entidad Tinsa, S.A., señalando los motivos en los que se basa para tal solicitud.

Reitera la inexistencia de los daños y perjuicios cuya indemnización reclama la actora apelante, matizando en primer lugar que el examen de tales daños y perjuicios derivados del estado en que se encuentra la finca en la actualidad no resulta procedente, pues lo transmitido eran realmente los derechos edificatorios; reitera que no cabe imputarle unos daños derivados de unos supuestos deberes de mantenimiento y conservación cuando ha quedado probado que la finca de autos se transmitió para demoler la casa existente en ella y para realizar las construcciones que se adjuntan al contrato y a la escritura de compraventa en su día concertados con la parte actora apelante.

De otro lado, rechaza lo aducido de contrario sobre la aclaración del fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, negando la existencia de dudas sobre el contenido del Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife de 20 de septiembre de 2016, e insiste en que el objeto de la venta concertada entre los hoy litigantes fue los derechos edificatorios de la finca, siendo lo acordado en la sentencia dictada por el citado órgano judicial devolver dicho inmueble en las mismas condiciones y estado, o sea, con la misma edificabilidad.

Solicita igualmente la ahora apelada el rechazo de la petición subsidiaria relativa a las costas procesales de la primera instancia, afirmando la aplicabilidad del principio del vencimiento objetivo recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y negando la existencia de dudas de hecho o de derecho; sostiene, con concreto señalamiento de los argumentos que reputa oportunos, que la parte actora apelante persigue únicamente la obtención de un enriquecimiento injusto y que ha actuado con temeridad y mala fe.

Y en lo que atañe a la cuantía del pleito, manifiesta la demandada apelada que en el Decreto de 20 de diciembre de 2016 se fijó en 925.000,00 euros, resolución ésta que no fue recurrida de contrario, aquietándose a su contenido, habiéndose mostrado dicha apelada su conformidad con esa valoración.



CUARTO.- De modo previo a pasar a conocer de las cuestiones planteadas con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, deben ponerse de relieve determinados hechos acaecidos con posterioridad a la presentación del oportuno escrito de interposición.

Así, es de resaltar que, mediante Auto de fecha 19 de julio de 2018, dictado por este Tribunal en el presente rollo de apelación, se inadmitieron las pruebas documental y de reconocimiento judicial cuya práctica en esta segunda instancia propuso la parte actora apelante, habiéndose formulado recurso de reposición por la demandada apelada, recurso que fue desestimado, confirmándose aquél Auto en virtud del también Auto de 25 de septiembre de 2018.

Con posterioridad, en escrito presentado el día 28 de mayo de 2019 (sello de entrada en esta Sección 3ª el día 29 de mayo), la misma actora apelante pidió que se tuvieran por aportados los documentos que acompañaba al mencionado escrito, consistentes en diversas resoluciones judiciales (ya indicadas en el punto 4 del tercero de los antecedentes de hecho de la presente sentencia); y por medio de escrito presentado el día 31 de mayo de 2019 (con sello de entrada en esta Sección 3ª el día 3 de junio de 2019), la misma parte actora apelante aportó sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 28 de mayo de 2019, y recaída en el aludido procedimiento de desahucio por precario nº 1.044/2018, que fue totalmente estimatoria de la demanda y en la que se condenaba a los allí demandados al desalojo del inmueble de los presentes autos.

La documentación indicada en el precedente párrafo fue tenida por aportada y se unió al presente rollo de apelación mediante sendas providencias de esta Sección 3ª de fechas 31 de mayo de 2019 y 4 de junio de 2019, habiéndose dado el oportuno traslado a la parte demandada apelada para que formulara las alegaciones que estimara oportunas en relación con esas aportaciones documentales, habiendo evacuado dicho trámite, oponiéndose a la admisión de tales documentos, por sostener la inexistencia de consentimiento de su parte en cuanto al acceso y ocupación del inmueble por terceras personas; también interpuso recurso de reposición tendente a la inadmisión de los documentos aportados en esta segunda instancia, recurso que fue desestimado por Auto de esta Sección 3ª de 4 de julio de 2019.

Es asimismo conveniente significar, en lo que concierne a la prueba pericial, que su valoración se realiza de manera libre por el juez o tribunal, con sujeción tan solo a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica o criterio humano ( sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 14 de octubre de 2000, entre otras). Este último Tribunal citado, en sentencia de 6 de abril de 2000, nº 362/2000, afirma que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y, de concurrir varias, pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios informes periciales corresponde de modo exclusivo al juez o tribunal de instancia, quien debe atender a las reglas de la sana crítica, en relación con el criterio de la valoración conjunta de la prueba, sin que existan reglas preestablecidas regidoras de la apreciación de la prueba pericial, de modo que, en el análisis a realizar, el juzgador puede prescindir o apartarse totalmente del informe pericial, motivando razonadamente su decisión, puede, cuando hay varios informes, aceptar uno y desechar otros, y también atender a diversos factores, como a la cualificación técnica del perito informante, a la emisión del informe en virtud los principios de inmediación y contradicción, etc. Es, por tanto la pericial un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' (la sentencia del Tribunal Supremo nº 514/2016, de 21 de julio, hace una síntesis de la doctrina al respecto, citando a su vez las del mismo Tribunal de 24 de enero 2008, 14 mayo de 2013, 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015).

Finalmente, en lo concerniente a las pretensiones de la parte actora apelante, debe también recordarse que, en el suplico de la demanda iniciadora de la presente litis, interesaba que se dictase sentencia: '1. Estimando la demanda, reconozca los daños y perjuicios ocasionados por el demandado a mis representados: 1.1 con ocasión de la nula conservación y mantenimiento de la finca propiedad de mis patrocinados que fue objeto del contrato de compraventa suscrito el 25-4-2003, protocolo 1428, resuelto a posteriori por resolución judicial, a que hace referencia este escrito de demanda.

1.2 y con ocasión del gran retraso en poner a disposición la propiedad a mis mandantes con ocasión de la ocupación ilegal de dicha propiedad por empleados del demandado, desahuciados el 26 de julio de 2016, lo que ha generado perjuicios en mis representados.

2. Condene al demandado a abonar a mis representados el importe, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, que se determine tras la prueba que haya de practicarse por ambos conceptos, y una vez fijada dicha cuantía, se haga pasar al demandado por dicha declaración.

3. Condene en costas al demandado.'.

Posteriormente, conforme resulta del suplico del escrito de interposición del presente recurso, la principal pretensión que la parte actora apelante formula en esta alzada es que se estime la demanda por ella presentada y que se condene a la entidad demandada apelada a indemnizarle los daños acaecidos en el inmueble propiedad de dicha apelante 'según lo argumentado en el apartado vi.3 de este recurso, con lo demás que en derecho proceda'. En este último apartado que se acaba de citar, tomando en consideración el informe pericial del arquitecto Don Daniel , la propia apelante señala como procedentes las siguientes partidas: - Acondicionamiento de los jardines y exterior: 113.355 euros (indica que esta partida no es controvertida, pues el daño en jardines y exterior, se debe al paso del tiempo y correlativo abandono de las labores de mantenimiento).

- Edificación: 408.700 euros (tampoco la apelante considera esta partida como controvertida, si bien la matiza en distintas opciones, derivadas del importe que el Consorcio de Compensación de Seguros, en su día abonó a la entidad Amos, S.L., que no es parte de este procedimiento, ni ha sido codemandada, y cuyo objeto social era la restauración) - Gastos generales (10% de las dos partidas indicadas): 52.205 euros (arguye que esta partida es procedente al ser gasto directo derivado de la ejecución de cualquier tipo de obra).

De este modo, indica que el total a indemnizar sería la cantidad de 574.260 euros.

Como 2ª Opción, refiere que cabría descontar la cantidad abonada por el Consorcio de Compensación de Seguros del importe en Edificación, es decir, los 84.608,92 euros que percibió la sociedad que regentaba el restaurante (que, en realidad, según acuerdo amistoso alcanzado, lo fue por el mobiliario del restaurante, que en un principio ascendía a 93.281,27 euros, según presupuesto de la entidad Betoret Hostelería, S.L. de fecha 8 de mayo de 2002, que formó parte del expediente 20023802891-01 seguido ante el Consorcio de Seguros y que obra en los presentes autos. De minorarse quedaría el importe de esta partida en 324.091,08 euros, con lo que, recalculando el 10% en gastos generales (43.744,1 €), el total a indemnizar sería de 481.190,18 euros.

Como 3ª Opción, y dado el estado de ruina que -afirma- actualmente presenta la edificación, interesa que se de por válido el valor recogido en el informe de TINSA que acompaña al escrito del recurso, ascendente a 228.191, 20 euros, valor fijado 'a efectos de asegurar la perdida de valor que se produciría en caso de destrucción total del inmueble (según Art 10 del RD 716/2009)', a lo que habría que sumar la partida de acondicionamiento de exteriores: 113.355 euros. Lo que daría un total a indemnizar de 341.546, 2 euros. En el apartado 6.5 Antigüedad (folio 5) de ese mismo informe -sigue argumentando la parte actora apelante- se dice: 'Estado de conservación: Muy Malo, el inmueble se encuentra en muy mal estado de conservación como consecuencia de un mantenimiento inexistente en los últimos meses, situaciones de ocupación ilegal y actos vandálicos en el interior'; también dentro del Juicio Crítico del informe (folio 8) se dice: 'La vivienda valorada se encuentra en estado de abandono'; y, por último, remite la apelante a la lectura detenida de lo señalado en el apartado 12 Observaciones (folio 23) del repetido informe.

Y, como 4ª Opción, y última, refiere la parte actora apelante cualquier otra que el Tribunal estime a raíz de los diversos informes y datos obrantes, pero en todo caso previo reconocimiento judicial del lugar.

Subsidiariamente, de no prosperar la indicada pretensión principal, pretende la revocación del pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, dejándose sin efecto su imposición a dicha parte actora apelante o limitando su importe a 1.000 euros.



QUINTO.- Examinado todo lo actuado, en particular, las alegaciones de las partes y las pruebas admitidas y practicadas, con visionado de las correspondientes grabaciones audiovisuales, este Tribunal concluye que el presente recurso debe en parte prosperar, y ello en cuanto no se comparte totalmente la valoración probatoria realizada por la juzgadora de la instancia, en concreto, en lo relativo a la cuestión sobre la procedencia o no de la indemnización de daños y perjuicios interesada por la parte actora apelante, y ello por las razones que seguidamente se pasan a exponer.

En lo que respecta al objeto del contrato de compraventa concertado entre las partes ahora litigantes mediante el otorgamiento de la escritura pública de fecha 25 de abril de 2003 (documento nº 7 de la contestación a la demanda, en relación con el documento nº 2 de la demanda - sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, de 4 de julio de 2012, confirmada por la de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, de 27 de mayo de 2014), deben mantenerse también en esta alzada las conclusiones de la juzgadora de la instancia, extensamente argumentadas y expuestas en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida, por coincidir plenamente este tribunal con la valoración probatoria llevada a cabo por dicha juzgadora en lo atinente a la interpretación del aludido contrato. Así, como mera adición a lo recogido en los expresados fundamentos, de innecesaria reproducción en la presente resolución al ser conocidos por ambas partes litigantes, solo puede concluirse que el criterio interpretativo de la indicada juzgadora se ajusta totalmente a lo establecido en los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil, apareciendo de modo claro y diáfano la intención real de los contratantes de vender los derechos edificatorios del inmueble o parcela litigiosa y no meramente el edificio o vivienda, con sus correspondientes anexos, existente en dicho inmueble o parcela, intención que, además de lo expuesto en la indicada escritura pública, se constata de las propias alegaciones efectuadas por la parte hoy apelante en el escrito de demanda por ella presentada contra la misma entidad aquí demandada apelada y que dio lugar al juicio ordinario seguido con el número 184/2011 en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, alegaciones de las que, como por ejemplo, las contenidas en el cuarto de los hechos de dicha demanda, solo puede evidenciarse el expresado objeto de la compraventa, habiéndose previsto precisamente determinadas condiciones resolutorias en la aludida escritura pública si no llegaba a obtenerse la edificabilidad inicialmente prevista por ambas partes, sin que en modo alguno la entonces vendedora y hoy actora apelante se desligara de la obligación de llevar a cabo las actuaciones necesarias para obtener la modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Santa Cruz de Tenerife, recogiéndose incluso en la escritura pública de compraventa las previsiones de edificabilidad del inmueble o parcela vendida, y posponiéndose igualmente 'las condiciones resolutorias constituidas a la hipoteca derivada del préstamo con garantía hipotecaria, tipo de promotor, sujeto en su disponibilidad a la entrega de las certificaciones de fin de la obra proyectada, que sobre la misma finca se constituirá por la parte compradora en el plazo máximo de DOS AÑOS, ...'; en definitiva, el concierto y la relación jurídica de ambas partes contratantes se encaminaba finalmente a la ejecución por la compradora -como promotora- de una obra constructiva en la finca o parcela a la que la compraventa se refería, lo que, per se, conllevaba necesariamente la demolición de todo lo que en dicho inmueble se encontrara edificado, así como la retirada de todo aquello que en él hubiera plantado que pudiera obstaculizar la ejecución de la futura obra. En consecuencia, debe estarse a la apreciación de la juzgadora de la instancia -recogida en el fundamento de derecho cuarto- sobre la ausencia de obligación de la parte compradora de mantener y conservar la edificación y plantaciones existentes en la finca o parcela sobre la que se iba a ejecutar un proyecto de obra nueva (varios bloques de viviendas).

Por otro lado, ya en la sentencia recaída en el procedimiento de juicio ordinario nº 184/2011, antes mencionado, se trató y resolvió el tema de la indemnización de daños y perjuicios ocasionada por la resolución contractual, siendo esa cuestión distinta de la de esta alzada, en la que, como resulta de lo ya expuesto sobre las pretensiones de la parte actora apelante, la indemnización que esta última interesa en el presente procedimiento traería causa de los daños y perjuicios que se le habrían ocasionado por la nula conservación y mantenimiento de la finca de autos, e igualmente por el gran retraso por parte de la demandada en poner a disposición de esa misma actora la repetida finca como consecuencia de la ocupación ilegal de la misma por terceros ajenos a esta litis. De este modo, y como se acaba de referir en el párrafo precedente, la inexistencia de una obligación de la parte compradora de mantener y conservar la edificación y plantaciones existentes en la finca o parcela sobre la que se iba a ejecutar un proyecto de obra nueva, determina la improcedencia de acoger la pretensión indemnizatoria por causa del referido defecto de conservación y mantenimiento, como, con acierto y con la debida extensión, se recoge en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

Ahora bien, por lo que se refiere a la indemnización reclamada con base en el retraso que se imputa a la entidad demandada en el cumplimiento por la misma de la obligación de poner a disposición de la parte actora apelante la finca de autos, es de significar que este Tribunal sí aprecia culpa o negligencia en la actuación de dicha demandada, en cuanto era ella quien ostentaba la posesión material del inmueble y a quien correspondía adoptar las medidas de seguridad adecuadas para evitar la intrusión en ella o su ocupación ilegítima por terceras personas ajenas al contrato, siendo también ella quien, una vez firme el pronunciamiento resolutorio del contrato suscrito entre ambas partes litigantes, debía proceder al reintegro a la actora apelante de dicha posesión. Debe igualmente tenerse en cuenta que, al mismo tiempo y en virtud de lo establecido en la sentencia -firme- de 4 de julio de 2012, en la que se decretaba la aludida resolución contractual, la propia actora apelante debía proceder a la devolución a la entidad demandada apelada de la cantidad de 180.303,63 euros y todas las cantidades entregadas por consecuencia de la venta (gastos de notaría, registro e impuestos) previa la presentación de la documentación acreditativa, así como los intereses legales, importe el citado que, según se señala en la demanda, quedó rebajado en ejecución de sentencia a 157.591 euros, y respecto del que, conforme resulta de lo acordado en el Auto de 6 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, confirmado por el Auto de esta Sección 3ª de 1 de diciembre de 2017, se acordó, como medida cautelar, el embargo preventivo del crédito. Son, en consecuencia, ambas partes aquí litigantes quienes, en virtud de lo acordado en la repetida sentencia de 4 de julio de 2012, venían obligadas a cumplir lo establecido en esa resolución; a saber, la actora apelante devolviendo el aludido importe, con los correspondientes intereses legales, y la demandada apelada entregando la efectiva posesión del inmueble, posesión esta última que, precisamente por su conducta omisiva, al no adoptar las normales y exigibles medidas de seguridad tendentes a evitar la ocupación por terceros del inmueble (fue en febrero de 2014 cuando presentó denuncia contra los ocupantes, indicando que un par de meses antes había tenido conocimiento por los vecinos que un señor estaba dentro de la casa), es la que habría dado lugar a la demora en el exacto cumplimiento de lo establecido en dicha sentencia de 2012, ocasionando con ello un patente perjuicio a la actora, al no poder ostentar, una vez obtenida la firmeza de la sentencia antes mencionada, tras el dictado de la sentencia de la Sección Primera de 27 de mayo de 2014, la plena disponibilidad de su propiedad ni destinarla a los fines que tuviera por conveniente, habiendo tenido lugar, en fecha 26 de julio de 2016, una diligencia de lanzamiento, en la que se entregó la posesión a quien actuaba en representación de dicha demandada, fecha ésta indicada en la demanda al instar el reconocimiento del derecho al resarcimiento de daños y perjuicios por el gran retraso en la aludida puesta a disposición. Debe asimismo tenerse en cuenta lo actuado en el procedimiento de desahucio instado por la parte hoy actora apelante, también referido al mismo inmueble de autos, y seguido con el número 1.044/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, pues, según resulta de la documentación obrante en este Rollo de apelación, presentada por la última parte citada y admitida por este Tribunal, difícil es considerar que en la referida fecha de 26 de julio de 2016 dicha actora apelante hubiera podido recuperar la posesión pacífica del controvertido inmueble, máxime cuando uno de los ocupantes demandados era la misma persona que lo ocupaba al tiempo de aquel lanzamiento de 26 de julio y cuando, según resulta del Auto de 21 de febrero de 2019, obraba en el expresado procedimiento nº 1.044/2018 certificación municipal aportada por el demandado acreditativa de que, desde el año 2010, llevaba residiendo en el inmueble. La existencia de esta certificación permite considerar probada, como se ha dicho, la falta de una posesión pacífica, mas no necesariamente, como arguye la parte actora apelante, una intervención activa o un consentimiento expreso de la parte demandada para el empadronamiento de cualesquiera ocupantes en el expresado inmueble; tan solo, como se ha dicho, cabe imputar a esta demandada una falta de diligencia al no adoptar las oportunas medidas de seguridad y propiciar con esa conducta omisiva un retraso notorio en la restitución a la actora apelante de la pacífica posesión del inmueble de autos, perjuicio que es perfectamente valorable desde un punto de vista cuantitativo.

En consecuencia, debe atenderse a todas las circunstancias concurrentes en el presente caso que se acaban de exponer, sin que proceda tomar en consideración, para valorar los daños y perjuicios dimanantes de dicho retraso en la efectiva puesta a disposición, las valoraciones contenidas en los informes periciales aportados a los autos por la parte actora apelante, en especial, el referido en el suplico del escrito del recurso, siendo a esta parte a quien incumbe la carga probatoria. Tales circunstancias son: 1) la retención por la mencionada actora apelante de la cantidad de 180.303,63 euros en su día entregada a cuenta del precio pactado en el contrato de compraventa declarado resuelto, cantidad a cuya devolución a la parte aquí demandada apelada ha sido condenada dicha actora en la sentencia de 4 de julio de 2012, recaída en los autos de procedimiento ordinario 184/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, confirmada por la de esta Audiencia, Sección Primera, de 27 de mayo de 2014 (según se refiere en la demanda, a fecha de presentación de ésta, el saldo deudor sería de 157.591 euros); 2) la circunstancia de que, según se recoge en la estipulación segunda de la escritura de compraventa de 25 de abril de 2003, la parte vendedora -hoy actora apelante- seguiría abonando las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que gravaba la finca adquirida (cuyo principal era de 180.303,63 euros, según se indica en el exponendo I de dicha escritura pública, coincidente con el que hasta el momento de otorgamiento de este último documento había entregado la entonces compradora, hoy demandada apelada); 3) el hecho de que la obligación restitutoria de la actora apelante conlleva la devolución del principal e intereses legales; 4) es igualmente de tener en cuenta, conforme se constata de los documentos aportados en esta segunda instancia consistentes en resoluciones judiciales ( Auto de fecha 21 de febrero de 2019; diligencia de ordenación de 2 de abril de 2019; diligencia de ejecución de 8 de abril de 2019; acta de comparecencia de 25 de abril de 2019, de Don Hilario ; y diligencia de lanzamiento de 29 de abril de 2019), al menos hasta esta última fecha, la ausencia de una restitución pacífica a la parte aquí actora apelante de la posesión del inmueble de litis, siendo, por demás el citado Sr. Hilario la misma persona que resultó ya condenada en sentencia de fecha 2 de marzo de 2016, del Juzgado de lo penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, por el delito de usurpación de bienes inmuebles, en concreto, del que es objeto de estos autos, habiendo tenido ya lugar un lanzamiento en fecha 26 de julio de 2016, siéndole entonces entregada la posesión a quien actuaba en representación de la entidad aquí demandada apelada.

El artículo 1.108 del Código civil establece, como indemnización por la mora en el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias, el pago de intereses. Y aunque la obligación de restitución del inmueble no es pecuniaria, en este caso tendría como equivalente el valor de restitución de la prestación recíproca, según lo acordado en la sentencia firme recaída en el juicio ordinario nº 184/2011, lo que permite a la Sala equiparar el cálculo del perjuicio derivado de la mora en el cumplimiento de una y otra obligación para su cuantificación.

Por todo ello, en uso de la facultad moderadora legal y jurisprudencialmente reconocida, y ponderando razonablemente todas las expresadas circunstancias, este Tribunal considera adecuado en esta alzada fijar como indemnización a la que tiene derecho la mencionada parte actora, a consecuencia de los daños y perjuicios sufridos por el retraso en la entrega a la misma de la posesión pacífica del inmueble de autos, la cantidad de 66.887,87 euros, cantidad equivalente a los intereses legales, incrementados en dos puntos, del importe de 180.591 euros de principal a cuya devolución venía condenada la referida parte actora apelante en virtud de aquella primera sentencia, computados desde la fecha del dictado de ésta -4 de julio de 2012-, hasta la de la diligencia de lanzamiento practicada en fecha 29 de abril de 2019.

En cuanto a las costas de la primera instancia, no procede su imposición a ninguna de las partes, tanto por ser parcial la estimación de la demanda como por apreciarse serias dudas de hecho, dimanantes de las concretas circunstancias concurrentes en el caso, puestas de manifiesto 'ut supra' ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).



SEXTO.- En virtud de lo hasta aquí expuesto, procede la estimación en parte del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia apelada, en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar a la entidad demandada a abonar a la actora el importe de 66.887,87 euros, y de dejar sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas de la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, sin que haya lugar a efectuar expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias ( artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º. Estimamos en parte el recurso formulado por el Procurador Don Ramsés Quintero Fumero, en la representación procesal que ostenta de Don Leopoldo y Doña Trinidad .

2º. Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de estimar en parte la demanda y condenar a la entidad demandada a abonar al actor el importe de SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTAS OCHENTA Y SIETE EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (66.887,87 €), dejando también sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas de la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes.

3º. No ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-