Sentencia CIVIL Nº 356/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 650/2019 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0829842120178104068

Recurso de apelación 650/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Vic

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 581/2017

Parte recurrente/Solicitante: Sonia

Procurador/a: Mª TERESA BOFIAS ALBERCH

Abogado/a:

Parte recurrida: Marcial

Procurador/a: MARIA ROSER MAGRO ARXER

Abogado/a: FERRAN LLAQUET BALLARÍN

SENTENCIA Nº 356/2020

Barcelona, 14 de septiembre de 2020

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dña. Maria Dolors PORTELLA LLUCH , Dña. Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Dña. Marta CHIMENO CANO,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 650/19,interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de enero de 2019 . en el procedimiento nº 581/2017, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic en el que es recurrente Dña. Sonia y apelado D. Marcial y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda formulada por Don Marcial representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Roser Magro Arxer y asistido del letrado Don Ferrán Llaquet Bailarín contra Doña Sonia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Teresa Bofias Alberch, debo condenar y condeno a Doña Sonia, al pago de 63.321,83 euros, más los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de la presente sentencia.

En cuanto a las costas del presente procedimiento cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Marta CHIMENO CANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- La parte actora Don Marcial formula demanda contra doña Sonia solicitando la condena de la demandada en la cantidad de 102.702,30 euros en concepto de liquidación por impago de su parte del préstamo hipotecario hasta 30.06.17 y atribución íntegra a favor del actor del saldo a esa fecha de la cuenta conjunta asociada al préstamo por 2132,16 euros, importe ya deducido a su favor a la hora de calcular dicha liquidación; condena a abonar la deuda devengada por el impago de la parte del préstamo a cargo de ella respecto del periodo posterior al 30.06.17 hasta completo pago cuyo importe se fija en el 64% del coste total según las bases que determina el suplico hasta juicio y también entre juicio y sentencia y condena a las cantidades devengadas de futuro; interes legal del dinero a) respecto de la liquidación provisional a 30 de Junio de 2017 desde demanda hasta sentencia y b) las posteriores devengadas a fecha de sentencia sobre el improte de las liquidaciones mes a mes.

II.- La actora sostiene en su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: Adquisición de una parcela edificable en Valldoreix por ambas partes mediante escritura de 21.12.09 por importe de 400.000 euros, con IVA 464.000 euros. El actor adquiere el 60% de la cuota de propiedad (278.400 euros del total precio) y la demandada 40% (185.600 euros). El actor abonó su parte con pago efectivo de 10.000 más un cheque bancario por 238.092,32 euros y más 30.307,68 que es retenido para pago de cuotas de la liquidación definitiva de la cuenta del proyecto de urbanización de la unidad de actuación del terreno a cargo de la vendedora. La parte demandada abona su parte con un cheque bancario cuyo importe se obtiene a un préstamo personal obtenido través de la mercantil de la que el actor es administrador Hidráulica y Mecánica Sallentina S.L. (HIMESA). En fecha 28.12.09 ambos formalizan un préstamo con Banco Sabadell por importe de 316.631,63 euros a 30 años, con garantía hipotecaria sobre una finca de exclusiva propiedad del actor en Canet de Fals. Ambas partes abren una cuenta conjunta en dicha entidad Banco Sabadell para la gestión del préstamo terminada en 9405. De dicho préstamo se dispuso por la demandada 185.600 y el actor 104.400 euros, el resto 26.631,63 euros se destina a los gastos y comisiones del préstamo. La demandada amortizó con su parte dispuesta del préstamo hipotecario el préstamo personal con HIMESA. Con arreglo a este porcentaje debían hacer frente al coste total del préstamo. Los gastos totales del préstamo incluida tasación, comisión apertura, notaria, impuestos transmisiones patrimoniales, registro, gestoría y seguros de vida fueron por un total de 24.765,86 euros. Durante cuatro años el actor ingresa 500 euros al mes y la demandada 720 euros para cubrir la cuota mensual por 1164,01 quedando el sobrante para imprevistos. Se hicieron amortizaciones anticipadas, por ingresos del actor. Hasta Diciembre de 2013 el actor amortiza 132.059 euros e ingresa 145.189,65 euros. La demandada en el mismo periodo tiene un saldo negativo de 9000 euros. La demandada deja de hacer ingresos a finales de 2013 hasta la fecha. Deciden vender el terreno con precio a la baja el 22.10.14 por 260.000 euros. Del total por 260.000 euros, se reparte en 153.000 al actor y 104.000 euros a la demandada de los cuales 74.000 euros se derivan al préstamo y 30.000 euros para su disposición personal. Se hace una amortización anticipada del préstamo de 70.000 y se realiza una liquidación de la cuenta a 30 de Junio de 2017 del que resulta un saldo negativo con cargo a la demandada de 102.702,30 euros.

III.- La parte demandada se opuso a la demanda alegando sucintamente: litispendiencia y subsidiaria prejudicialidad civil. En cuanto al fondo el actor es un prestigioso empresario que diseño una operación inmobiliaria con asesoramiento jurídico. Adquisición de la finca adquiriendo el actor el 60% y 40% la demandada. Constituido el préstamo hipotecario el pago de las cuotas hipotecarias se asumiría con un porcentaje del 60% por la demandada y un 40% por la actora, como se reflejan las transferencias realizadas. Los 104.400 euros del préstamo hipotecario que correspondió al actor fue destinado a su uso personal. Se opuso inicialmente a la venta de la finca en 2014, porque suponía una pérdida patrimonial, pero finalmente acepta y recupera solo una parte del capital 30.000 euros con la condición que quedara la deuda saldada y el hiciera frente a la deuda pendiente con el dinero liquidado. El actor le manifestó que no lo haría de inmediato porque necesitaba liquidez. Si no hubiera sido así no hubiera vendido con pérdidas, ni hubiera transferido al Banco solo una parte de lo recibido por la venta. El pacto se refleja en el Bloque documental 10 de la contestación, mails con el asesor jurídico del actor -Cervera&Gonfaus- en el que se llega al acuerdo de que con una última aportación por la demandada en la cuenta de Banco Sabadell quedaría liberada de su responsabilidad en el préstamo hipotecario, pues el exceso sería donación a su favor. A poco de la operación, hay una crisis en la pareja con un proceso de ruptura judicializado. Trato vejatorio contra ella que se relaciona en la sentencia de familia y en este hostigamiento estaba conseguir por el actor la custodia compartida bajo amenaza de arruinarle la vida. Animus donandi y actos propios. Ejercicio de la demanda con abuso de derecho y fraude de ley. Subsidiariamente respecto de las amortizaciones realizadas por la demandada. La cuenta bancaria del Banco Sabadell sobre la que se hace el cálculo de la liquidación es una cuenta donde no solo hay aportaciones hechas a la hipoteca sino también otras disposiciones e ingresos que nada tienen que ver con el préstamo sino con la economía y dinámica familiar. Además se modifica el acuerdo de asunción de la cuota para ella del 60% y 40% para el actor que ahora pasa a ser del 64% y 36% sin razón alguna. También se incluyen seguros personales. Además de los pagos contabilizados por el actor la demandada aportó a la cuenta 61.000 euros y de esta cantidad el actor hizo una transferencia de 61.000 euros a su sociedad HIMESA. Se niegan los ingresos en ventanilla que contabiliza el actor de los que solo hay justificados 3 de ellos hechos por el actor. Los ingresos en ventanilla hechos por la demandada aparte de los reconocidos de 3100 euros, fueron de 13.650 euros. Se reconoce por la actora una transferencia de 77.000 a cargo del precio de la venta. Las disposiciones de la demandada sobre la cuenta eran para la economía doméstica. Los seguros por 12.628,54 euros, como gastos de la hipoteca son seguros voluntarios y además el seguro de 8200 euros fue del actor por edad, riesgos y salud. Los gastos de notario, gestoría y actos jurídicos documentados se derivan de cláusula abusiva. No cabe condena a futuro.

IV.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando al pago a la demandada de 63.321,83 euros, intereses desde sentencia del art. 576 LEC y costas. La estimación parcial se funda, tras la desestimación de la petición de suspensión por litispendencia y prejudicialidad civil, sucintamente: No se aporta prueba que acredite el acuerdo de liberación de la deuda hipotecaria. Queda acreditada la aportación a la cuenta por la demandada de 61.000 euros y posterior transferencia del actor de dicha cantidad a su empresa. No cabe analizar la abusividad de las cláusulas del préstamo hipotecario en este procedimiento. Los ingresos en efectivo no acreditan que fueran para amortizar el préstamo. Sobre la liquidación provisional a fecha 26 de Enero de 2018 por importe de 124.321,83 euros una vez deducidos 61.000 euros resulta un total de 63.321,83 euros. No procede devengo de intereses legales al amparo del 1108 CC pues no resulta invocada la disposición legal por lo que proceden los del art. 576 LEC.

V.- Frente a dicha resolución se plantea recurso de apelación por la representación de la demandada Doña Sonia que se fundamenta, en síntesis, en las siguientes consideraciones: Litispendienca y prejudicialidad civil subsidiaria que fueron desestimadas en la audiencia previa. La presente sentencia es contradictoria con la resolución del procedimiento de guarda en cuanto sólo podrá ser objeto de condena por 29.622 euros, no constando la existencia de derecho de crédito. Improcedente ampliación de demanda en la audiencia previa con quiebra del art. 401 LEC por nuevos vencimientos de la cuota y por la cancelación total del crédito.

En cuanto al fondo error en la valoración de la prueba respecto de la falta de acreditación del acuerdo entre las partes, que considera acreditado aplicando la lógica y las máximas de la experiencia. Si se ha producido la venta del terreno a pérdida es porque se ha producido un acto de liberalidad. Y en base a la propia declaración de la demandada. El actor es millonario y empresario de tres empresas, en la contestación del procedimiento de familia ya se hace referencia al pacto de exoneración. En mails el actor no rechaza la donación. Una vez se firma la venta no se formaliza la donación. Ingresos efectivos no acreditados con destino a amortizar hipoteca x 13.560 euros. Importe de seguros 12.628,54 euros no repercutibles. En cuanto a los gastos de constitución de hipoteca, no se está conforme con la argumentación de sentencia. Respecto de las amortizaciones anticipadas realizadas por el actor que la sentencia dice que son válidas.

VI.- La parte demandada se opuso al recurso con los argumentos que constan en autos e impugnó la sentencia en cuanto al no devengo de intereses legales pues se trata de intereses que se fundamentan en el art. 1145 CC.

SEGUNDO.- Respecto de la litispendencia y prejudicialidad civil subsidiaria excepciones desestimadas en la audiencia previa.

Se reproduce en el recurso la excepción de litispendencia respecto al procedimiento de Guarda y Custodia seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Vic, Procedimiento 191/2015 y en relación con la pretensión deducida en el mismo relativa a la exoneración del cumplimiento de la deuda hipotecaria, que se plantea en ambos procedimientos.

Esta excepción fue desestimada en la audiencia previa y relacionada en la sentencia recurrida sobre la base de que esta cuestión ya había sido resuelta en la propia sentencia del procedimiento de familia que se aporta como documento 6 de la contestación ( Sentencia de 13 de Enero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Vic en el procedimiento 191/2015). Como también expone la sentencia recurrida, el Juzgado que resolvió el procedimiento de familia en su fundamento jurídico décimo resolvió la pretensión planteada por lo que no cabe hablar de litispendencia. El juzgado que dictó la sentencia de guarda considera en el Fundamento Jurídico Décimo 'Asimismo la demandada principal interesa la exoneración de la deuda hipotecaria adquirida en su día a la misma ante el Banco de Sabadell por importe total de 316.631 euros, respecto de la finca NUM000 de Fonollosa, Tomo NUM001, Libro NUM002, folio NUM003, casa sita en el número NUM004 del PASEO000 de Canet de Fals, término municipal de Fonollosa. La dirección letrada de la demandada principal realiza dichas peticiones y manifiesta que en caso de concederse la misma se renunciaría a la petición de compensación por razón de trabajo, que ya ha sido objeto de estudio. Concedida dicha compensación por razón de trabajo cuidado de los hijos y más si la misma lo ha sido en los términos alegados por la parte demandada, entiendo que no procede efectuar pronunciamiento al respecto de dichas peticiones, al quedar subsumidas en el propio pronunciamiento respecto a la compensación por razón de trabajo máximo cuando...y en cuanto a la exoneración de una deuda hipotecaria no está en manos del actor principal condonar una deuda que la demandada no tiene frente a él'.

Se ha aportado con el presente recurso de apelación como documental, admitida por auto de esta sección de fecha 4 de Diciembre de 2019, la sentencia dictada por la Sección 12 de esta Audiencia de fecha 15 de Enero de 2019 resolutorio del recurso de apelación contra la sentencia de guarda antedicha. Esta sentencia de apelación estimó parcialmente el recurso pero que no revoca el pronunciamiento relativo a la exoneración de la deuda hipotecaria resuelta en la sentencia de instancia. Contra dicha sentencia no consta que se haya formulado recurso de casación por lo que adquirida firmeza la sentencia del juzgado de familia no puede invocarse que exista causa de litispendencia ni de suspensión por prejudicialidad civil.

TERCERO.- Sobre la alegada ampliación de demanda en la audiencia previa.

La parte actora en el acto de la audiencia previa integró el suplico tras la cancelación total de la hipoteca. Este hecho nuevo tiene incidencia en el suplico en cuanto lo integra de forma más perfecta y no altera las pretensiones de la actora.

En su demanda la parte actora solicita la condena de la demandada al pago de 102.702,30 euros en concepto de liquidación por impago de su parte del préstamo hipotecario hasta 30.06.17, así como la condena a abonar la deuda devengada en periodo posterior hasta juicio y condena de futuro.

Sobre la base de la amortización total del préstamo el actor, en la audiencia previa, actualiza la liquidación a 17 de Enero de 2018, integrándose los puntos 1 y 2 del suplico por importe de 124.321,83 euros, y en cuanto al punto 3 relativo a los intereses legales respecto del periodo de liquidación de 30.06.17 al 17.01.18 se solicita el devengo de intereses legales sobre la cantidad de 21.619,53 euros hasta sentencia.

La parte actora en la audiencia previa se limita a cuantificar cual es la liquidación final del préstamo al haberse amortizado totalmente el préstamo hipotecario el 17 de Enero de 2018. De esta manera el actor integra de forma más correcta el petitum al ser cuestionable que procediera, como se pretendía inicialmente en los términos del suplico, una condena de futuro no amparable en el art. 220.2 LEC, por no tratarse de prestaciones periódicas sino de liquidaciones de un crédito que puede verse afectado por contingencias, como la amortización total o parcial del préstamo.

CUARTO.- En relación con el alegado efecto prejudicial de la sentencia de guarda y custodia.

La recurrente alega que se ha producido una fragante contradicción entre la sentencia dictada en el procedimiento de familia y la sentencia de instancia que ahora se recurre en cuanto a los hechos declarados en la sentencia de apelación dictada en el procedimiento de guarda.

En la Sentencia de Apelación de fecha 15 de Enero de 2019 dictada por la Sección 12 de esta Audiencia resolutorio del recurso de apelación contra la sentencia Guarda y Custodia seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Vic, Procedimiento 191/2015, se referencia un pasivo de mitad de hipoteca sobre la finca sobre el que se constituyó la garantía hipotecaria del préstamo de 28 de Diciembre de 2009 (finca urbana casa situada en el PASEO000, NUM009 de Canet de Fals). Se indica en dicha sentencia de familia que sobre dicha finca existe un pasivo de 29.622 euros, por deuda frente a tercero en este caso Banco Sabadell. Esta cantidad se establece únicamente como base de cálculo para determinar el incremento o detrimento patrimonial sobre la citada finca y calcular el incremento o detrimento patrimonial entre los miembros de la pareja, al tiempo del cese de la convivencia, para fijar o no una pensión compensatoria y su cuantía, al amparo del art. 234.9 y 232.6 CCC, pero no prejuzga el objeto de este procedimiento que es la acción de reembolso de actor para lo que se ha de analizarse el coste total del préstamo hipotecario, el importe de los pagos realizados por ambos y las aportaciones o amortizaciones realizadas y las relaciones internas entre las partes en dicho préstamo (pactos en torno a los porcentajes de que asumirían de cuota hipotecaria o para la liquidación final del préstamo). Por tanto dicha referencia contenida en la sentencia de familia no tiene efecto prejudicial en el presente procedimiento.

QUINTO.- En cuanto al fondo sobre la falta de acreditación del acuerdo entre las partes.

La sentencia de instancia considera que no se aporta prueba que acredite el acuerdo de liberación de la deuda hipotecaria.

De la documental aprobada, no consta tal acuerdo de liberalidad. La finca se vendió el 22 de Octubre de 2014. Se aporta como documento 10 bis de la contestación bloque de correos electrónicos posteriores a la venta que según la parte demandada acreditarían el pacto de eximirla en el pago de la hipoteca tras la venta de la finca. Estos documentos son completados como más documental por la parte actora, en la audiencia previa, que considera que no se aportan completos, y adjunta la documentación anexa a los mismos.

En el mail de 31.10.14 de Pedro Miguel, asesor del Sr. Marcial, a la Sra. Sonia se dice 'per regularizar aquesta situación i que la Sonia no degui res a Marcial la donació que sŽhauria de fer es de 105.600 euros. El cost fiscal de la donación que caldria fer-lo mitjancant escritrua pública seria de 5280 euros...'. El mail de 10.11.14 del Sr. Pedro Miguel al Sr. Marcial y la Sr. Sonia indica 'us adjunto excels explicatius dels comptes de liquidació de la venda del terreny de VAlldoreis i la donació, així como el cost fiscal de la mateixa...'. El mail de Pedro Miguel a la Sra. Sonia de 14.11.14 hace referencia a repaso de números para el nuevo cálculo de la donación 'jo he refet i tenint en compte que el que queda pendent de lŽhipoteca lŽanirem pagant conjuntament...he fet el nou calcul de la donació'.

La donación es una acto de liberalidad que requiere, en el caso de la donación de bienes muebles, como requisitos para su eficacia bien la entrega simultánea del bien si se trata de donación verbal, bien constáncia escrita; y en todo caso aceptación. El art. 531.12.2 CCC establece que '2. Las donaciones de bienes muebles deben realizarse por escrito. Las donaciones verbales solo son válidas si simultáneamente se entrega el bien dado. Se exceptúan las donaciones que se realizan con motivo de colectas públicas de carácter benéfico, en las cuales la entrega del bien puede diferirse'.

Ni consta ejecutado el acto de liberalidad, ni consta por escrito. De la prueba practicada se acredita que hubo conversaciones entre las partes en las que se contemplaba exonerar del pago de la deuda hipotecaria a la Sra. Sonia, encauzándolo a través de una donación pero no consta el compromiso escrito de dicha liberalidad por el Sr. Marcial. La parte recurrente en su apelación considera que este compromiso se acredita por la lógica y las máximas de la experiencia pues considera que si se ha producido la venta del terreno a pérdidas es porque había un compromiso de donación por parte del Sr. Marcial y que este no rechazó la donación. La donación requiere una voluntad expresa, no tácita. No se ha practicado cumplida prueba al respecto, únicamente se aportan las negociaciones que no concluyeron en un compromiso de realizar el acto de liberalidad. El hecho que haya sido invocado en el procedimiento de familia no indica nada, salvo que dicha petición se reproduce en el presente procedimiento. Tampoco se ha practicado interrogatorio del actor para aclarar este extremo.

SEXTO.-Relaciones internas entre las partes y porcentaje de asunción de la deuda.

Consta documentado que las partes adquirieron, mediante escritura pública, en fecha 21 de Diciembre de 2009 un terreno edificable, la finca registral NUM005, inscrita en el R.Propiedad 2 de DIRECCION000, al tomo NUM006, libro NUM007 folio NUM008 inscripción 2º, sita en Valldoreix, término municipal de DIRECCION000, por precio de 464.000 euros IVA incluido, fijándose como cuota de participación un 60% para el Sr. Marcial y un 40% para la Sra. Sonia.

Las partes formalizaron un préstamo de 316.631,63 euros en fecha 28.12.09 con garantía hipotecaria sobre la finca propiedad del Sr. Marcial finca urbana casa situada en el PASEO000, NUM004 de Canet de Fals.

En cuanto al porcentaje de distribución de la cuota hipotecaria pactado entre las partes la parte actora considera que era el 64% con cargo a la demandada y el 36% con cargo al Sr. Marcial, frente a ello se considera por la demandada el porcentaje era del 60% para la Sra. Sonia y 40% para el Sr. Marcial.

Esta cuestión no se analiza en la sentencia y se vuelve a invocar en el recurso de apelación.

No es hecho controvertido que el préstamo por 316.631,63 euros a 30 años fue dispuesto de la siguiente manera, 185.600 euros por la Sra. Sonia para amortizar su parte del préstamo personal con HIMESA y 104.400 euros para el Sr. Marcial. El resto por 26.631,63 euros se destinó como provisión de fondos para gastos y comisiones del préstamo. De este reparto resulta que el porcentaje aplicado fue del 64% a la Sra. Sonia, y del 36% al Sr. Marcial. Dicho porcentaje, respecto de la Sra. Sonia resulta de aplicar sobre el préstamo concedido dicho porcentaje de lo que resulta que de los 202.644,24 euros que le correspondían 17.044,24 euros fueron destinados a su parte correspondiente de la provisión de fondos y la diferencia 185.600 a su favor, lo cual es coincidente con la liquidación practicada. Si se hubiera aplicado el 60% hubiera resultado que la Sra. Sonia hubiera dispuesto de 174.000 euros del capital del préstamo destinándose 15.978,97 euros a la parte correspondiente de la provisión de fondos, lo cual no ocurrió.

SEPTIMO.- Otras cuestiones relativas a la liquidación practicada a fecha 26 de Enero de 2018.

La parte actora considera que los gastos y comisiones incurridos en la constitución del préstamo fueron por un importe de 24.765,86 euros (documento 11 de la demanda).

En la liquidación definitiva presentada con la audiencia previa a fecha 26 de Enero de 2018, ya liquidado el préstamo hipotecario, se parte como coste total del préstamo de la cantidad de 372.176,65 euros que incluye como gastos de constitución del préstamo el importe de 24.765,76 euros. De este importe la parte demandada, ahora recurrente, cuestiona: 1.- la repercutibilidad de las comisiones aplicadas al contrato de préstamo, que considera abusivas y 2.- la inclusión como gastos del préstamo del seguro de vida para cobertura de saldos deudores por importe de 12.628,54.

Ambos conceptos han de incluirse. El primero, como entiende la sentencia de instancia, porque no es objeto de este procedimiento el análisis de cláusulas abusivas que tendrán que dilucidarse en otro procedimiento. Y el segundo porque se contrató para la cobertura de saldos deudores por lo que es coste del préstamo hipotecario.

La recurrente cuestiona la no inclusión de los ingresos efectivos a cuenta a la amortización del préstamo hipotecario.

No es controvertido entre las partes que hubo ingresos efectivos realizados por ambas partes con destino a amortizar la hipoteca. De hecho la parte actora en su liquidación se imputa ciertos ingresos y también imputa otros ingresos efectivos a la parte demandada, por ello discrepando del criterio del pronunciamiento de instancia, procede considerar que todos los ingresos efectivos que se hacen constar en la liquidación a fecha 26 de Enero de 2018 se han de computar a efectos de la liquidación.

Lo que sí fue controvertido en la contestación es que ciertos ingresos en efectivo en la cuenta de la hipoteca, fueran computados como aportaciones del Sr. Marcial. La parte demandada manifiesta que se reconocen los realizados por este concepto por importe de 3950 euros, por importe de 10.700 euros y por importe de 4300 euros pero no el resto.

De los justificantes de ingresos en efectivo aportados con la demanda resulta que efectivamente solo consta documentado como realizados por el actor un importe de 3950 euros, otro de 10.700 euros y otro de 4300 euros lo que hacen un total de 18.950 euros. También por el extracto de movimientos aportados con la demanda resultan ingresos realizados por el Sr. Marcial por importe de 17.000 euros.

No se justifican como realizados por ninguna de las partes los demás ingresos en efectivo relacionados en la pg. 10 de la demanda que suman la cantidad de 13.560 euros.

Por otro lado respecto de esta cantidad ninguna de las partes aporta prueba que acredite que fueron por ella ingresadas. Por tanto, y siendo voluntad de ambas partes que los ingresos en efectivo se computen como aportaciones a la hipoteca, visto el contenido de sus respectivos escritos de alegación y no pudiéndose determinar la autoría de dicha aportación se computarán por mitad por lo que resultará a favor de la Sra. Sonia la cantidad de 6780 euros y la 6780 euros al Sr. Marcial.

No se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia recurrida que considera probada la aportación por la Sra. Sonia en la cuenta de la hipoteca la cantidad de 61.000 euros, adicionales a los reconocidos por la parte actora por importe de 96.826,99 euros lo que da como resultado la modificación del resultado de la liquidación a 26.01.18 en cuanto a las aportaciones de la Sra. Sonia, resultado por el concepto 'otros ingresos' (en vez de la cantidad de 77.100 euros) la cantidad de 144.880 euros (sumados a los 77.100, los 61.000 euros y los 6780). El importe de nómina mensual y los cargos por conceptos propios no resultan desvirtuados. Todo ello y en concepto de aportaciones realizadas por la Sra. Sonia suman la cantidad de 164.606,99 euros.

De todo ello resulta que si el importe del coste total del préstamo a cargo de la Sra. Sonia era por importe de 238.193,06 euros, habiendo realizado aportaciones por importe de 164.606,99 euros sumados otros conceptos imputables a la Sra. Sonia (importe del capital del préstamo solicitado no dispuesto destinado a cubrir gastos y comisiones) por importe de 17.044,24 euros resulta como cantidad debida al Sr. Marcial la cantidad de 56.541,83 euros.

OCTAVO.- En cuanto al devengo de intereses de demora.

El Sr. Marcial impugna la sentencia en cuanto al no devengo de intereses legales. La sentencia de instancia considera que la solicitud de los intereses legales sin cita al art. 1108 CC, al tratarse los intereses moratorios conforme al principio dispositivo implica que proceda solo por intereses del art. 576 LEC.

En su demanda la parte actora solicita en su punto 3. 'se condene a Doña Sonia a abonar asimismo a mi mandante los correspondientes intereses de demora, calculados al interés legal del dinero...'. Es claro que la parte actora solicita la imposición de intereses de demora por lo que la falta de cita del art. 1108 CC no justifica su exclusión conforme a la máxima 'da mihi factum, dabo tibi ius'.

Por ello y al amparo del art. 1108 CC procede el devengo de dichos intereses desde demanda.

NOVENO.- Conclusión

Las consideraciones expuestas determinan la estimación parcial del revocar la sentencia de instancia estimándose la demanda con condena a la parte demandada en la cantidad de 56.541,83 euros e intereses legales desde la interposición de la demanda.

DECIMO.- Costas

Se mantiene el pronunciamiento de costas respecto del proceso de primera instancia, por estimación parcial de la demanda, art. 394 LEC.

La estimación parcial de la apelación y estimación de la impugnación conlleva a la no condena en las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Doña Sonia y se estima la impugnación formulada Don Marcial, a través de su representación procesal contra la sentencia dictada el 15 de Enero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Vic en los autos de juicio ordinario número 581/2017 que modificamos en el único sentido de condenar a Doña Sonia al pago de 56.541,83 euros e intereses legales desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de los intereses del art. 576 LEC desde sentencia.

Sin expresa condena en costas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.