Sentencia CIVIL Nº 356/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 80/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0028842

Recurso de Apelación 80/2019

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid

Autos de Formación de Inventario de bienes del régimen económico matrimonial 166/2016

APELANTE:Dña. Celia

PROCURADOR: D. LUIS ORTIZ HERRAIZ

IMPUGNANTE:D. Constancio

PROCURADOR: D. FEDERICO PINILLA ROMEO

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

____________________________________________________

En Madrid, a 29 de mayo de 2020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre formación de inventario de bienes del régimen económico matrimonial, bajo el nº 166/2016, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Celia, representado por el Procurador don Luis Ortiz Herraiz.

De otra, también como apelante, vía impugnación, don Constancio, representado por el Procurador don Federico Pinilla Romeo.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de febrero de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó Sentencia con nº 59/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- Vivienda numero NUM000.- planta NUM001 vivienda NUM002 (central) de la escalera NUM003 del EDIFICIO000, señalado con el número NUM004 de la CALLE000 de Madrid, con una superficie de ciento treinta y siete metros y cuarenta y nueve decímetros cuadrados, de los cuales corresponden a terraza dieciséis metros y sesenta y tres decímetros cuadrados. Se encuentra inscrita en el registro de la propiedad nº 35 de Madrid, al tomo NUM005, libro NUM006, folio NUM007, finca número NUM008 (antes NUM009) inscripción NUM010.

2.- Una cincuenta y cuatroava parte indivisa del local de garaje, señalada con el numero NUM011, sito en la planta de NUM012 del EDIFICIO000, señalado con el número NUM004 de la CALLE000 de Madrid. Inscrito en el registro de la propiedad nº 35 3 de Madrid, al tomo NUM013, libro NUM014, folio NUM015, finca número NUM016 (antes NUM017), inscripción 8º.

3.- Vivienda denominada Piso NUM018 del Portal NUM019, sita en la planta NUM018 del edificio denominado DIRECCION000, en el pueblo de Colombres (Asturias), Concejo de Ribadedeva, BARRIO000, NUM020, hoy número NUM000. Tiene una superficie construida de ciento cuatro metros y noventa y siete decímetros cuadrados. Le corresponde como anejo la plaza de garaje señalada con el número NUM021, sita en la planta NUM012, con una superficie aproximada de trece meros y treinta y nueve decímetros cuadrados. Inscritos en el registro de la propiedad de Llanes, al tomo NUM022, libro NUM023 de Rivadedeva, folio NUM024, finca nº NUM025.

4.- El ajuar y mobiliario que se encuentra depositado en la vivienda de la CALLE000 nº NUM004, escalera NUM003 piso NUM001- NUM002 de Madrid.

5.- El ajuar y mobiliario que se encuentra depositado en la vivienda sita en Colombres (Asturias), piso NUM018 portal NUM019, del edificio denominado DIRECCION000.

6.- Vehículo de turismo modelo Toyota RAV4 matrícula ....-TJN.

7.- Vehículo de turismo modelo Audi A6 AVANT matrícula ....-RDX.

8.- Derecho de crédito a favor de la sociedad de gananciales frente a la demandada conforme a lo establecido en el art. 1397 del Código Civil correspondiente al valor actualizado de las cantidades satisfechas durante dicho periodo, que asciende a 26.472,16 euros al Plan de Pensiones en el Banco de Santander respecto de los empleados Dow Chemical Ibérica, donde trabajaba la demandada.

9.- Cuenta corriente en Fidelity-Investments (USA) a nombre de la demandada con un saldo a 1 de agosto de 2014 de 127.223,05 $.

10.- Imposición a plazo fijo depositado en la Cuenta NUM026 en Santander, con un saldo de 75.345,41 euros, al 14 de abril de 2014.

11.- Saldo en la cuenta NUM027 del Banesto, hoy Banco de Santander, con un importe a diciembre de 2013 de 1.013,40 euros.

12.- Imposición a plazo fijo depositado en Caja Madrid, hoy Bankia, cuenta número NUM028, con un saldo del 9.500 €, al 31 de diciembre de 2013.

13.- Imposición a plazo fijo en el BBVA cuenta número NUM029, con un saldo de 42.500 euros, al 31 de diciembre de 2013.

14.- Saldo en cuenta corriente del Barclays Bank cuenta número NUM030, con un saldo a 31 de diciembre de 2013 de 25.248,66 euros.

15.- Saldo en cuenta ahorro del BBVA NUM031, con un saldo a diciembre de 2013 de 0,77 euros.

16.- Saldo en cuenta ING DIRECT cuenta número NUM032 con un saldo a 31 de diciembre de 2013 de 40.50 euros.

17.- Saldo en cuenta de Bankia NUM033, con un saldo a 31 de diciembre de 2013 de 5.794,95 euros.

18.- Imposición a plazo fijo en el BBVA cuenta número NUM034, con un saldo a 31 de diciembre de 2013 de 7.500 euros.

19.- Saldo en cuenta ahorro del BBVA NUM035 con un saldo de 0 euros.

20.- Saldo en cuenta ahorro del BBVA NUM036 con un saldo de 908,62 euros.

21.- Fondos de inversión del BBVA NUM037, en importe de 147,24 euros.

22.- Derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la demandada por el importe de la prima satisfecha con carácter ganancial que asciende a 55.000 euros satisfecha al Europlazo en BBVA 25 meses cuenta NUM038.

23.- Fondos de inversión en Barclays Bank a nombre de los litigantes con número de cuenta auxiliar NUM039 y cuenta partícipe NUM040 en importe de 110.534 euros, al momento actual.

24.- Acciones de telefónica depositadas en BBVA a nombre de ambos litigantes en importe aproximado de 7.500 euros.

25.- Acciones de Dow Chemical, a nombre de ambos litigantes, en numero de 250,44 acciones (que a fecha de hoy tiene un valor aproximado de 11.900 €), depositadas en Computershare Trust Company (USA).

26.- Saldo en cuenta corriente del BBVA NUM041 a nombre del Sr. Constancio en importe de 10.859 euros.

PASIVO

No existe pasivo ganancial

Debo condenar y condeno a las partes a estar y pasar por la anterior declaración; todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Contra la presente sentencia cabe interponer en plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0080 10 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.

Se hace constar que con la presentación del escrito de preparación del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita)

Así lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente con fecha 22 de junio de 2018 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la que prosigue: 'Acuerdo Completar la sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 exclusivamente en los siguientes extremos:

* En el Antecedente de Hecho Primero donde dice Que procedente del turno de reparto tuvo entrada en este Juzgado escrito promovido por D. Constancio, contra Celia, solicitando la formación del inventario del régimen económico de la sociedad legal de gananciales, solicitando la citación de las partes a fin de proceder a la formación de inventario, señalándose para tal fin y a los efectos del art. 809 de la Ley 1/2000 el día 10. Debe decir Que procedente del turno de reparto tuvo entrada en este Juzgado escrito promovido por D. Constancio, contra Celia, solicitando la formación del inventario del régimen económico de la sociedad legal de gananciales, solicitando la citación de las partes a fin de proceder a la formación de inventario a los efectos del artículo 809 de la LEC 1/2000, celebrándose la comparecencia el día 13 de junio de 2016

* En el Antecedente de Hecho Segundo donde dice No existiendo conformidad entre los interesados en la junta celebrada, se convocó a las partes a la celebración de la vista establecida en el art. 809 de la LEC 1/2000, señalándose a tal efecto, debe decir No existiendo conformidad entre los interesados en la junta celebrada, se convocó a las partes a la celebración de la vista establecida en el art. 809 de la LEC 1/2000, señalándose a tal efecto el día 16 de noviembre de 2017

Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que es complemento

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Celia, exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Constancio, escrito de oposición así como de impugnación, del que se dio traslado al litigante contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó para deliberación, vista y fallo el día 30 de enero del presente año.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de doña Celia, demandada-recurrente, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de 1 de febrero de 2018, y Auto de Aclaración de fecha 22-6-2018 que resuelve las diferencias existentes en la fase de inventario de la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales, y acuerda los bienes y deudas que constituyen el activo y el pasivo de la misma, de conformidad con lo expuesto en el antecedente de hecho primero; se alegan los siguientes motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba, en cuanto a las partidas del Activo; en relación con 1º la vivienda de CALLE000 nº NUM004 de Madrid; 2º el garaje de Madrid, 3º vivienda de Colombre en Asturias; 4º ajuar y mobiliario de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM004 de Madrid; 5º ajuar y mobiliario de la vivienda sita Colombre; 6º vehículo Toyota RAV 4, matrícula ....-TJN; 7º vehículo Audi A6 AVANT matrícula ....-RDX; 8º Plan de Pensiones del Banco de Santander, respecto de los empleados en Dow Chemical Ibérica donde trabaja la Sra. Celia; 9º Cuenta corriente en Fidelity Investiments (USA), a nombre de la Sra. Celia con un saldo de 1-8-2014, de 127.223,05 dólares; 10º Imposición a plazo fijo depositado en la cuenta nº NUM026, en la entidad B Santander a nombre de la Sra. Celia; 11º Cuenta nº NUM027 del BANESTO a nombre de la Sra. Celia; 12º Imposición a plazo fijo en Caja Madrid, hoy BANKIA cuenta numero NUM028, a nombre de la Sra. Celia; 13º Imposición a plazo fijo en el BBVA cuenta numero NUM029, a nombre de la Sra. Celia; 14º Cuenta corriente de Barclays Bank, cuenta número NUM030, a nombre de la Sra. Celia; 15º cuenta ahorro de BBVA número NUM031, a nombre de la Sra. Celia; 16º cuenta ING DIRECT número NUM032, conformidad; 17º Cuenta BANKIA número NUM033, con un saldo de 5.794,95€ a 31-12-2013; 18º Imposición a plazos fijo en el BBVA cuenta numero NUM034 con un saldo a 31-12-2013 de 7.500€; 19º Cuenta de Ahorro del BBVA numero NUM035, a nombre de la Sra. Celia con un saldo de 0 €; 20º cuenta ahorro BBVA NUM036, a nombre de la Sra. Celia, con un saldo aproximado de 908,62 €; 21º Fondos de inversión del BBVA NUM037, a nombre de la Sra. Celia; 22º Europlazo en BBVA cuenta número NUM032 a nombre de la Sra. Celia, con un saldo consolidado al vencimiento del mismo el 16-2-2015, de 55.000€; 23º Fondos de Inversión en Barclays Bank a nombre de los dos litigantes número de cuenta NUM039 y cuenta participe NUM040, por importe de 110.534€; 24º Acciones telefónicas depositadas en BBVA, a nombre de los dos litigantes; 25º Acciones DOW CHEMICAL a nombre de ambos litigantes depositadas en Computerhare Trust Company USA, con un valor aproximado de 11.900€; 26º Saldo en cuenta corriente del BBVA ES NUM041 a nombre del Sr. Constancio por importe de 10.859€.

Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso, revoque la sentencia estimando los siguientes pedimentos: acuerde:

1º En relación a las partidas 1 y 2 en lo referente al porcentaje de propiedad atribuible a cada litigante le corresponde un 58% a la Sra. Celia y un 42% al Sr. Constancio.

2º Existe conformidad en las partidas 4, 5, 6, 16, y 18.

3º Existe un derecho de crédito de la Sra. Celia frente a la sociedad legal de gananciales respecto de las partidas 3º y 7º por un 24, 76%.

4º Titularidad privativa de la partida 8º Plan de Pensiones de la Sra. Celia.

5º Respecto de las partidas 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, y 26, se mantiene la titularidad privativa de la Sra. Celia y subsidiariamente un derecho de crédito atribuible en un 24,76% frente a la sociedad de gananciales.

6º Exclusión de las partidas 9º y 25º.

La contraparte, se persona y se opone al recurso, interesando su desestimación; e impugna el recurso, interesando que se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso manteniendo en todos sus términos la sentencia recurrida de 1 de febrero de 2018, pero corrigiendo los errores materiales que se negó en la aclaración solicitada, con expresa condena en costas a la contraparte por su temeridad y mala fe, acodando estimar:

1º Subsanar el fundamento de derecho segundo que respecto al apartado de las partidas 23 y 24 del activo, en el siguiente sentido:

- Respecto de la partida 23 relativa al fondo de inversión en Barclays se dice 'el argumento debe rechazarse por lo ya expresado, debiendo considerarse privativo', y en el fallo consta como ganancial.

- Respecto de la partida 24, realmente es partida de 7.500€ depositados en BBVA a nombre de ambos litigantes que forman un producto denominado 'Contrato Financiero Atípico Dual Telefónica' cuya rentabilidad estaba ligada a la evolución del precio de acción de Telefónica.

Conferido traslado a la parte recurrente, realiza sus alegaciones, e interesa que se estime íntegramente su recurso, y se tengan por hechas las manifestaciones.

SEGUNDO.- En relación con los partidas 1º y 2º del Activo.

Se alega en relación con 1º la vivienda de CALLE000 nº NUM004 de Madrid; 2º el garaje de Madrid, que a la Sra. Celia le corresponde el 58----5 y al Sr. Constancio el 42%. Porque así consta la adquisición en la escritura de compra del primer inmueble del matrimonio en la c/ DIRECCION001 vendido para adquirir la vivienda actual, tanto del inmueble como del garaje, situado en la planta sótano del EDIFICIO000, sito en la misma dirección.

Examinada la escritura de compra de la vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM004 de Madrid y del garaje de la misma dirección, en la planta NUM012, consta en la escritura y en el Registro de la Propiedad, que se adquirieron constante matrimonio para la sociedad de gananciales, sin hacer ninguna distinción en el porcentaje de la misma, tampoco se hizo ninguna reserva, ni en la escritura ni posteriormente, ni siquiera en documento privado, ni se hizo valer los anteriores porcentajes invertido en la vivienda del matrimonio la c/ DIRECCION001.

En consecuencia procede confirmar la resolución de instancia reconociendo el carácter ganancial de la vivienda y garaje; a tenor de lo dispuesto en el art. 1355 y 1361 del CC, en relación a las partidas 1 y 2; de la teoría de los propios actos, sin dar lugar a la solicitud de la parte recurrente en lo referente al porcentaje de propiedad que debería de atribuirse a cada litigante de un 58% a la Sra. Celia y un 42% al Sr. Constancio. Además de que la citada vivienda ha sido vendida el 6-9-2018, según manifestación de la parte impugnante, repartiéndose al 50% el precio obtenido.

El motivo debe decaer.

TERCERO.- En relación con la partida 3 y 7 del activo de la sociedad de gananciales.

En el recurso interpuesto por la representación de la Sra. Celia, se opone a que la vivienda sita en el piso bajo del portal NUM019 del edificio denominado DIRECCION000 en el pueblo de Colombres, en Asturias, se considere ganancial en la sentencia, pues la hipoteca de dicho inmueble se amortizó anticipadamente con parte del importe de la indemnización por despido recibido por la Sra. Celia, la parte demandada, ahora recurrente se opone considera privativo esa indemnización en su totalidad. En el recurso modifica su petición interesando que se reconozca a la parte recurrente un derecho de crédito de la Sra. Celia frente a la sociedad conyugal por un 24,76 %, como indica la propia sentencia en la fundamentación.

El motivo no puede prosperar al alterarse la petición en el recurso de apelación en relación con la existente en el juicio verbal, además y sin perjuicio de dar respuesta en su momento al carácter de la indemnización por despido, no se puede prorratear en relación a todas las cantidades ya consumidas o invertidas, lo que podría llevarnos a soluciones totalmente injustas.

El abono de parte de la hipoteca anticipadamente, por la recurrente, solo responde a un acto propio a favor de la sociedad de gananciales, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1355 1356 y 1361 CC; máxime cuando de ningún otro modo o documentación, se dejó constancia del dinero invertido en esa amortización y de su carácter. Por lo que no procede reconocer el derecho de crédito de la Sra. Celia frente a la sociedad legal de gananciales respecto de las partidas 3º y 7º por un 24,76%.

En cuanto al vehículo Audi A6 Avant, matrícula ....-RDX, en el que existe una diferencia en la valoración dada por cada uno de los litigantes, por la Sra. Celia de 37.515,07€ estando a la factura de su compra, y por el Sr. Constantino a 25.000€; la valoración de los bienes y partidas del inventario se pondera y se fija en la fase propiamente de liquidación, no en la fase de inventario. Además alega la recurrente la disconformidad con que el mismo se reconozca de titularidad ganancial. Defendiendo que como fue pagado con dinero procedente de la indemnización por despido de la Sra. Celia más la entrega de un vehículo Volvo XC90 que se valoró en 9.000€, de nuevo se pretende que se reconozca un derecho de crédito por importe de 11.517,13€ a favor de la esposa frente a la sociedad legal de gananciales.

El motivo se debe desestimar insistiendo en los argumentos expuestos en el apartado anterior, en especial que la solicitud de la parte no coincide con la pretensión mantenida en primera instancia, por lo que no puede prosperar, lo contrario podría suponer una situación de indefensión de la contraparte, y también que en este supuesto concreto la parte recurrente parte para fijar su derecho de crédito de una valoración del vehículo, cuando no nos encontramos en la fase de valoración de este bien.

El motivo del recurso debe de estimarse.

CUARTO.-Plan de Pensiones.

La parte recurrente defiende que la totalidad del Plan de Pensiones respecto de los empleados de Dow Chemical Ibérica donde trabaja la Sra. Celia, es un bien privativo ya que no está capitalizado a día de hoy que, no se ha devengado o rescatado, por la edad no pudiendo hacerlo de la trabajadora inferior a la edad permitida, y tratarse de una expectativa del derecho como la jubilación.

La sentencia de instancia ha considerado que debe incluirse en el activo ganancial las cantidades o aportaciones satisfechas al Plan por el trabajador, en este caso la Sra. Celia, durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales, que asciende conforme a la documentación aportada en 26.472,16€ (doc. 4 de la demanda, saldo a 30-6-2014). También fundamenta que las cantidades aportadas por el promotor no pueden considerarse salario, por lo que conforme a la jurisprudencia del TS no se produce un incremento patrimonial sino que pasan a formar parte de un fondo de gestión que dirige un tercero, por lo que el importe no se puede incluir en el inventario.

Por la contraparte se opone a los argumentos de la recurrente, pidiendo la confirmación de la sentencia en este motivo, y manifiesta que ha existido un error en la valoración de la aportación al Plan de Pensiones, que debe de ser de 37.309,86€ y no de 26.472,16€ como se hizo constar en la demanda de formación por la parte ahora impugnante, según manifiesta por una errónea interpretación del documento 5; pero la cantidad concreta se deberá de fijar en fase propiamente de liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Examinadas las actuaciones, se acredita al tiempo del recurso que el Plan de Pensiones no se había rescatado, para ello la Sra. Celia tenía que haber cumplido los 52 años, lo que no alcanzaba hasta el 23-3-2018, pero ya existe la disponibilidad de rescatarlo; la sentencia de divorcio es de fecha 1-6-2015, y efecto legal de la misma es la disolución del régimen económico matrimonial, ninguna de las partes discute que las aportaciones al Plan de Pensiones de la esposa se han realizado vigente la sociedad legal de gananciales el saldo al 30-6-2014 era de 156.261,92€.

Valorando estos hechos, se ha de concluir que todas las aportaciones al Plan de Pensiones de la Sra. Celia se han realizado durante el matrimonio y vigente la sociedad legal de gananciales, proceden de fondos comunes del matrimonio, y aún no ha sido rescatado, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 1397.3 CC han de engrosar el activo el importe actualizado de dichas aportaciones económicas realizadas durante la vigencia de la sociedad legal de gananciales y en virtud del art. 1361 CC se presumen gananciales y que proceden de fondos comunes.

Distinto seria si no se hubiera hecho ninguna aportación al Plan vigente la sociedad legal de gananciales y no hecho aún efectivo, ( STS 18-6-2008), y como recoge la STS de 27-2-2007, citada expresamente en la sentencia de instancia, al pasar a formar parte de un fondo de pensiones que será gestionado por un tercero los partícipes no tienen ningún control sobre las cantidades integradas en el fondo, y según las condiciones que concurran entra o no dentro de las prestaciones salariales que deben tener la naturaleza de bienes gananciales.

El motivo del recurso debe desestimarse, matizando que son las aportaciones al Plan de Pensiones del Banco de Santander respecto de los empleados de Dow Chemical durante el periodo de vigencia de la sociedad legal de gananciales desde el matrimonio hasta que se disuelve la sociedad legal de gananciales.

SEXTO.- Respecto de las partidas 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, y 26.

Respecto de todas estas partidas relativas a: 10º Imposición a plazo fijo depositado en la cuenta nº NUM026, en la entidad B Santander a nombre de la Sra. Celia; 11º Cuenta nº NUM027 del BANESTO a nombre de la Sra. Celia; 12º Imposición a plazo fijo en Caja Madrid, hoy BANKIA cuenta numero NUM028, a nombre de la Sra. Celia; 13º Imposición a plazo fijo en el BBVA cuenta numero NUM029, a nombre de la Sra. Celia; 14º Cuenta corriente de Barclays Bank, cuenta número NUM030, a nombre de la Sra. Celia se mantiene por la parte recurrente la titularidad privativa de la Sra. Celia y subsidiariamente un derecho de crédito atribuible en un 24,76% frente a la sociedad de gananciales. 15º Cuenta ahorro de BBVA número NUM031, a nombre de la Sra. Celia 17º Cuenta BANKIA número NUM033, con un saldo de 5.794,95€ a 31-12-2013; 19º Cuenta de Ahorro del BBVA numero NUM035, a nombre de la Sra. Celia con un saldo de 0 €; 20º cuenta ahorro BBVA NUM036, a nombre de la Sra. Celia, con un saldo aproximado de 908,62 €; 21º Fondos de inversión del BBVA NUM037, a nombre de la Sra. Celia; 22º Europlazo en BBVA cuenta número NUM032 a nombre de la Sra. Celia, con un saldo consolidado al vencimiento del mismo el 16-2-2015, de 55.000€; 23º Fondos de Inversión en Barclays Bank a nombre de los dos litigantes número de cuenta NUM039 y cuenta participe NUM040, por importe de 110.534€; 24º Acciones telefónicas depositadas en BBVA, a nombre de los dos litigantes; 26º Saldo en cuenta corriente del BBVA ES NUM041 a nombre del Sr. Constancio por importe de 10.859€.

Se hacen en todos ellos, alegaciones al saldo o la naturaleza de las cuentas, fondos o cualquier otro producto.

En respuesta a las partidas 10º 11º, 13º, 14º, 15º, 17º, 19º, 20º, 21º, 23º, 24º, y 26º en los que se discute el saldo de la cuenta, sin perjuicio de alegar el recurrente su parecer sobre la naturaleza, pero sin aportar motivo alguno en el recurso, limitándose a reiterar los señalados en la instancia, pretendiendo con ello simplemente una nueva valoración por no compartir la resolución obtenida. En cuanto al saldo no es el momento de entrar en el saldo definitivo, que se ha de fijar teniendo en consideración la fecha de la sentencia de divorcio, de 1 de junio de 2015, que disuelve la sociedad legal de gananciales, y el saldo se deberá fijar en la fase de liquidación propiamente.

En relación con la partida 12º el motivo del recurso tiene que decaer, porque con independencia de cuando se apertura la cuenta, la imposición en la misma se ha realizado vigente el matrimonio con fondos de la sociedad legal de gananciales, sin acreditarse que fuera un bien privativo, debiendo recordar que le corresponde a la parte hoy recurrente la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC

La partida nº 17º sobre la cuenta de BANKIA número NUM033, con un saldo de 5.794,95€ a 31-12-2013, considera la parte recurrente que se trata de la misma cuenta privativa NUM038, abierta siendo soltera la Sra. Celia a la que se cambió la numeración. El matrimonio se contrae el 25 de agosto de 1995, por lo que desde esa fecha con independencia de que provenga con una cuenta anterior estando soltera la Sra. Celia, solo sería privativo la cantidad que hubiera transferido a la fecha del cambio, por lo que no puede prosperar el motivo del recurso, debiendo confirmarse la sentencia y reputarse ganancial. El saldo existente en la cuenta a la fecha de la disolución de la sociedad legal de gananciales, o antes de la retirada por uno de ellos del saldo.

La partida nº 22 relativa al Europlazo en BBVA cuenta número NUM032 a nombre de la Sra. Celia, con un saldo consolidado al vencimiento del mismo el 16-2-2015, de 55.000€; la parte recurrente insiste en su naturaleza privativa por tratarse de una póliza de seguro, por supervivencia o fallecimiento no rescatada abonada con el importe de la indemnización por despido. En cuanto a la última alegación se ha de estar a la respuesta dada en anteriores fundamentos, fundamento cuarto; la cuestión se ha resulto en la sentencia de instancia conforme a la interpretación generalizada de la jurisprudencia, con especial referencia a la STS de 30 de enero de 2014, reconociendo un derecho de crédito de la sociedad de gananciales frente a la demandada por el importe de la prima satisfecha que asciende a 55.000€; en consecuencia debe de decaer.

En relación con las partidas 23º de los Fondos de Inversión en Barclays Bank a nombre de los dos litigantes número de cuenta NUM039 y cuenta participe NUM040, por importe de 110.534€; y 24º las Acciones telefónicas depositadas en BBVA, a nombre de los dos litigantes, se insiste por la parte recurrente en su carácter privativo por provenir de cuentas en las que se ingresó la indemnización por despido, el argumento de la parte recurrente en relación con la indemnización por despido, se ha de estar a la respuesta dada en el Fundamento Cuarto de la presente resolución, aclarándose que en la sentencia de instancia en el Fundamento de Derecho SEGUNDO, ACTIVO, 23º, en el párrafo segundo, último párrafo, se ha de hacer constar que la referencia es de 'ganancial' no de privativo como por error involuntario consta, y ello de conformidad con la parte dispositiva y los propios argumentos de la sentencia. En consecuencia se debe desestimar. Esta partida nº 24, de conformidad con la documentación aportada debe concretarse y matizarse, como solicita por la representación del Sr. Constancio, denominándose ' Los 7.500€ depositados en el BBVA a nombre de ambos litigantes que forman parte de un producto denominado 'Contrato Financiero Atípico Dual Telefónica'.

En relación con la partida 26º relativa al saldo en cuenta corriente del BBVA ES NUM041 a nombre del Sr. Constancio por importe de 10.859€, se insiste por la parte recurrente en que es privativo por tener su origen en el importe de la indemnización por despido. Esta cantidad ha sido retirada por el Sr. Constancio en septiembre de 2014, hecho reconocido por la contraparte. Con independencia de ello esta cantidad por los ismos argumentos del fundamento de derecho segundo de la presente resolución, ha de considerarse que tiene una naturaleza ganancial.

El motivo del recurso de apelación debe decaer, acogiéndose la aclaración y matización formulada a través de una impugnación.

QUINTO.- Exclusión de las partidas 9º y 25º.

Se insiste por la parte recurrente en que se debe de excluir del inventario la partida nº 25º relativa a las Acciones DOW CHEMICAL a nombre de ambos litigantes depositadas en Computerhare Trust Company USA, con un valor aproximado de 11.900€; por haberse presentado en lengua inglesa. Examinadas las actuaciones es cierto que consta el documento nº 13 de la demanda en lengua inglesa (f. 160), pero también lo es que la parte demandada y ahora recurrente no impugno este documento, además de que la propia demandada en el acto de la comparecencia, mostró su conformidad (f. 324) en el acto de la comparecencia el 13 de junio de 2016, el motivo del recurso debe decaer.

Igualmente en cuanto a la partida nº 9º referente a la cuenta corriente en Fidelity Investiments (USA), a nombre de la Sra. Celia con un saldo de 1-8-2014, de 127.223,05 dólares; considera la parte recurrente como la anterior que debe de excluirse, por haber aportado el documento el Sr. Constancio en lengua inglesa. Igualmente se debe decaer esta solicitud porque si bien es cierto que la Sra. Francisca lo aporta en inglés, como documento nº 4 (f. 249), es el propio Sr. Constancio quien solicita que se le requiera para que lo aporte y amplié, (escrito de 13-10-2016), se aporta con su traducción (f. 506 dorso).

El recurso de apelación debe decaer.

SEXTO.- Impugnaciones.

Se presenta impugnación al recurso de apelación, por la representación de don Constancio, de la sentencia y del Auto de 22 de junio de 2018, que no da lugar a la aclaración de la sentencia, por los errores materiales involuntarios contenidos. Respecto del nº 23, porque en el fundamento de derecho segundo en las partidas numero 23º se consideran privativos los bienes y en el Fallo de la sentencia se incluye como partida ganancial.

En relación con el nº 24 porque se aclaró por la parte hoy consecuencia se ha de hacer actora hoy impugnante, por escrito de 13 de junio de 2016, subsanando el error de la demanda al constar Acciones de Telefónica, cuando realmente son 7.500€ depositados en el BBVA a nombre de ambos litigantes que forman parte de un producto denominado 'Contrato Financiero Atípico Dual Telefónica'. Solicita se subsane el fundamento de derecho segundo en el apartado del activo las partidas 23º y 24º, y el Fallo de la sentencia en el sentido indicado.

Conferido traslado a la contraparte se presenta escrito realizando las alegaciones frente a la impugnación.

Aun no tratándose realmente de una impugnación al recurso, por su contenido, por lo que no es necesario estimar la impugnación, debe de aclararse y matizarse las cuestiones planteadas a fin de evitar disfunciones entre las partes, así respecto de la partida nº 23, se debe de estar a la parte dispositiva de la sentencia, lo que es congruente con el razonamiento jurídico de toda la sentencia; y respecto de la Partida nº 24 se debe de hacer constar su identificación completa para su mejor identificación.

Las solicitudes formuladas en el escrito de la impugnación del recurso deben estimarse.

SEPTIMO.- Costas.

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por doña Celia, y se matizan las impugnaciones don Constancio no procede condenar en costas a ninguna de las partes, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Celia, y la impugnación del recurso de apelación de don Constancio, contra la Sentencia dictada en fecha 1 de febrero 2018 y el Auto de 22 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia, Familia nº 79 de Madrid, en los autos de Formación de Inventario seguidos bajo el nº 166/2016 entre las partes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada con la siguiente matización:

1º La partida del número 24 del activo la constituye: 'Los 7.500€ depositados en el BBVA a nombre de ambos litigantes que forman parte de un producto denominado 'Contrato Financiero Atípico Dual Telefónica'.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal a los depósitos constituidos, La desestimación del recurso y de la impugnación del recurso, determina la pérdida del depósito que consigno para la apelación, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, una vez que se acuerde legalmente el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, acordados de conformidad con lo dispuesto en el R.D. 463/2020 de 14 de marzo, que establece el estado de alarma, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0080 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe