Sentencia CIVIL Nº 356/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1412/2019 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37001420

N.I.G.:28.080.00.2-2013/0001148

Recurso de Apelación 1412/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 599/2018

APELANTE:D. Higinio

PROCURADOR D.CARLOS CABRERO DEL NERO

APELADO:Dña. Eulalia

PROCURADOR D. FRANCISCO MIGUEL VELASCO FERNANDEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Dª EMELINA SANTANA PAEZ

S E N T E N C I A Nº 356/2020

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín

Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón

En Madrid, a 29 de abril de 2020.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 599/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:

De una, como apelante, D. Higinio representado por el Procurador D. Carlos Cabrero Del Nero.

Y de otra, como parte apelada, Dña. Eulalia, representada por el Procurador D.Francisco Miguel Velasco Fernández.

MINISTERIO FISCAL

Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 29 de mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Higinio contra Dña. Eulalia, y desestimando íntegramente la demanda reconvencional de Dña. Eulalia contra D. Higinio, debo acordar y acuerdo que no ha lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en Sentencia de Divorcio de fecha 12 de Noviembre de 2013, recaída en los autos número 160/13 seguidos ante este Juzgado

Que no procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Higinio, a fin de conseguir su revocación por la Sala y, en su lugar, estimando el recurso de apelación, revoque y anule la resolución recurrida, acordando modificar la pensión alimenticia y el régimen de visitas en los términos propuestos en su demanda.

CUARTO.-Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Dña. Eulalia y el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de abril de 2020.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Higinio se interpone recurso de apelación contra la Sentencia nº 103/2019, de fecha 29 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, recaída en los autos nº 599/2018.

La sentencia apelada desestimó las pretensiones del demandante, de modificar algunas de las medidas fijadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 12 de noviembre de 2013.

Se limita el objeto del recurso de apelación a la cuantía de la pensión de alimentos, y a la modificación del régimen de visitas.

SEGUNDO.-En primer lugar y al amparo de art. 459 de la L.E.C., el recurrente denuncia la infracción de normas y garantías constitucionales en la primera instancia, falta de congruencia y motivación de la sentencia apelada. También alega error en la valoración de la prueba documental y error en la valoración del interrogatorio.

En relación a la falta de motivación denunciada, la STS 500/19, de 27/9/19 señala que una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n. º 171/2018, de 23 de marzo; 124/2017, de 25 de febrero, y 216/2017, de 4 de abril)'.

Y en este caso, es incuestionable que la sentencia apelada motiva suficientemente las pretensiones debatidas. Dicho motivo de impugnación debe ser rechazado. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los reproches de falta de motivación, aun de ser ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24, 120.3 CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive. Pero si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia.

Se alega igualmente error en la valoración de la prueba, en particular respecto a la prueba documental y de interrogatorio.

Es preciso recordar que el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'. Además, el artículo 90.3 del Código Civil añade que ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

La STS de 27 de junio de 2011, recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, cuya prueba le corresponde al demandante de la modificación, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC), con un importante requisito, para que sean válidos han de ser aprobados judicialmente.

Fijada la anterior doctrina y jurisprudencia, se han de examinar las circunstancias que concurren en el presente supuesto para poder dar respuesta a los motivos del recurso y de la impugnación.

La sentencia apelada concluye que 'no puede considerarse ni que la Sra. Eulalia haya mejorado de forma apreciable su capacidad económica al haber visto aumentado su sueldo tan solo en 300 Euros al mes, pues la dieta que ha percibido por su estancia en Senegal es eso, una indemnización para afrontar los gastos de alojamiento, comida y llamadas oficiales (documento nº 1 de la reconvención), ni que el Sr. Higinio la haya empeorado sustancialmente, dado que aunque se ha acreditado que se encuentra en situación de desempleo, también lo es que, además de la prestación por desempleo de 1.200 euros mensuales, el mismo cobró una indemnización de 123.817,54 euros, incluido el finiquito, según consta en el oficio remitido por DIRECCION001'.

Esta Sala coincide con el criterio de la Juzgadora de instancia al afirmar que la madre no ha mejorado de forma apreciable su capacidad económica al haber visto aumentado su sueldo tan solo en 300 Euros al mes. Dicha cantidad la ha percibido en concepto de dietas y no son, por lo tanto, un incremento salarial, ya que es una compensación de sus gastos por desplazamiento, siendo legalmente una percepción no salarial. Tampoco pueden computarse a tales efectos las indemnizaciones por la misión de paz que llevó a cabo en los meses de enero a abril de 2019, porque son indemnizaciones por razón del servicio, que obedecieron a una misión puntual. Las cantidades son para pagar los gastos que esa misión le genera. Ella misma lo admite en el interrogatorio: son para pagar alojamiento, medicamentos previos a la misión, comida, teléfono y otros gastos, que además le reintegran a posteriori.

Los ingresos de Dña. Eulalia según la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial, ascendieron en el ejercicio fiscal 2017 a 36.584,16€, figurando como propietaria de una vivienda en Las Rozas.

Sin embargo, no comparte esta Sala la conclusión de la Juzgadora de instancia en cuanto a la modificación de la capacidad económica del demandante. La sentencia de divorcio, aportada junto a la demanda, se parte de unos ingresos del Sr. Higinio de 54.000€ brutos anuales más los bonus. En la información obtenida a través del Punto Neutro Judicial, se desprende que en el ejercicio fiscal 2017 declaró unos ingresos de DIRECCION001 de 57.934,94€, además de una vivienda en propiedad al 50% con su pareja en DIRECCION002. En la prueba de interrogatorio, admite unos ingresos totales de 68.000€ anuales.

En la actualidad, y con fecha de efectos a 11 de marzo de 2018, D. Higinio se encuentra en situación de desempleo, percibiendo unas prestaciones por tal concepto de 47,06€ como cuantía diaria, lo que se traduce en una cuantía mensual de 1.231.52€ según consta en los recibos bancarios aportados (folios 15 y ss.). En el interrogatorio admite que los ingresos líquidos que percibe son, en este momento, de 1188 € en concepto de prestación por desempleo.

Consta en autos al folio 184 la certificación de la empresa DIRECCION001., en la que consta que D. Higinio causó baja en la empresa con fecha 16 de febrero de 2018, habiendo percibido en concepto de liquidación, saldo y finiquito así como la indemnización recibida una cantidad total de 123.817,54, de las que 117.457,80€ corresponden a la indemnización. No consta, sin embargo, en dicha certificación, pese a que el Juzgado así lo había solicitado, de la causa de resolución del contrato. Cierto es que consta en la resolución del SEPE, de fecha 12 de marzo de 2018 que la causa ha sido el despido, sin que se haya acreditado la causa del mismo.

En cualquier caso, resulta incuestionable que sus ingresos se han visto reducidos significativamente, si solo tenemos en cuenta los ingresos que por prestación de desempleo viene percibiendo, ya que así comparados sus ingresos habrían mermado en un 21% aproximadamente, de modo que prorrateando la indemnización, ésta cubriría el total de sus ingresos por un periodo de tres años aproximadamente. A la fecha de la vista, le quedaban aproximadamente 8 meses de desempleo, sin que conste en la actualidad su situación.

Ya en el acto de la vista, se manifestó por el Sr. Juan Ignacio que había puesto a la venta la vivienda que tenía en propiedad junto con su pareja en DIRECCION002, manifestando querer comprar una vivienda por la sierra, en las proximidades de la A6 para no estar muy lejos de sus hijos, al no tener capacidad económica suficiente para comprar una nueva vivienda más cerca. Como hecho nuevo, al amparo del art. 752 de la LEC, se aporta copia de escritura pública de fecha 21 de mayo de 2019 de compraventa de una vivienda en la localidad de DIRECCION003, adquirida por un precio de 132.000€. Consta un préstamo hipotecario de 14.219,46€

No consta la cantidad que ha abonado con el producto de la venta del piso que tenía al 50%; importe que se desconoce. Esta compra era conocida por la parte apelada, que valora en su escrito de oposición que le supone una mayor cercanía al colegio de los hijos.

Teniendo en cuenta todas las anteriores circunstancias, no puede negarse que su capacidad económica se ha visto mermada. Según manifiesta en el interrogatorio ha esperado 8 meses, para ver si encontraba trabajo, sin conseguirlo, pero dado que la situación es mala, ha decidido interponerla, ya que según manifiesta, con 50 años, no le es fácil encontrar trabajo

Es preciso tener en cuenta que las necesidades de sus hijos se han ido manteniendo. Así lo admiten ambos, con algunos cambios derivados de la edad y de las actividades extraescolares que realizan. Los gastos de escolaridad los sigue pagando el abuelo.

En estas circunstancias, la cantidad que en la actualidad viene abonando de 825€ al mes resulta demasiado elevada y no proporcional con su capacidad económica, teniendo en cuenta las prestaciones por desempleo y que evidentemente, tendrá que ir gastando de la indemnización percibida, en una proporción que no le suponga agotar la misma en un espacio corto de tiempo.

Por ello, valorando la capacidad de la madre, los gastos de los hijos y los cambios en la situación económica del padre, se considera ajustada a los criterios de proporcionalidad que fija el art. 142 y ss., del Código Civil, la cantidad de 300€ por cada uno de los menores.

TERCERO.-Se recurre también en apelación la denegación de la modificación del régimen de visitas. La sentencia apelada deniega la modificación considerando que 'reducir el régimen de visitas de fines de semana que le correspondan sobre la base de que en un futuro no tenga disponibilidad horaria en su trabajo para tener consigo a sus hijos desde las 16.30 horas del viernes hasta las 09.00 horas del lunes, pues no se da el requisito de que haya sucedido un cambio cierto de circunstancias al tratarse de un futurible'. En el interrogatorio practicado se justifica dicha solicitud en que el padre está haciendo un curso del INEM en DIRECCION004 y tiene que entrar el lunes a las 8.30 y no puede salir los jueves para recoger a sus hijos a la salida del colegio. Por ello, solicitaba en la demanda recogerles el viernes a las 21 horas. Sin embargo, no se acredita suficientemente la solicitud de una reducción tan drástica, por un hecho que no deja de ser puntual. En cuanto al curso, lo más probable es que lo haya terminado. Y en cuanto a la búsqueda de trabajo, en caso de conseguirlo, siempre puede organizarse para atender a los hijos y al trabajo, con ayuda externa o contratando el servicio de ruta. No se considera por esta Sala que esa reducción sea lo más beneficioso para los hijos. En todo caso, se insta a ambos progenitores a que sean flexibles en la aplicación de las medidas, dado que ambos pueden necesitar como de hecho así ha sido, la colaboración del otro, por razones de trabajo.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación en este particular.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no se hace expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimandoparcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Higinio, representado por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero, contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, en el proceso de modificación de medidas nº 599/2018, seguido por D. Higinio contra Dª Eulalia, siendo parte el Ministerio Fiscal, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija en 300 euros mensuales la pensión de alimentos para cada uno de los hijos (total 600€ al mes) que se abonarán y actualizarán conforme a lo establecido en la sentencia de referencia cobrando vigencia esta modificación desde la presente resolución; todo ello sin hacer expresa condena en costas de esta alzada. Se desestima el recurso en cuanto a la solicitud de modificación del régimen de visitas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

'Se le hace sabe a las partes que de conformidad con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declara el Estado de Alarma, los plazos procesales para recurrir la sentencia y demás resoluciones dictadas en los procedimientos judiciales está suspendido hasta el día que se acuerde el levantamiento del mismo.

Por otro lado de conformidad con el art. 2 del Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, los plazos de recursos contras sentencias y demás resoluciones que ponga fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.'

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.