Sentencia CIVIL Nº 356/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 377/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0187208
Recurso de Apelación 377/2020
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1098/2018
APELANTE - DEMANDADA: CAIXABANK S.A.
PROCURADORA Dña. ELENA MEDINA CUADROS
APELADOS - DEMANDANTES: D. Jose Miguel y Dña. Bibiana
PROCURADORA Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
SENTENCIA Nº 356/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1098/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de CAIXABANK S.A. apelante
- demandada, representado por la Procuradora Dña. ELENA MEDINA CUADROS contra D. Jose Miguel y
Dña. Bibiana apelados - demandantes, representados por la Procuradora Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA
LADRON DE GUEVARA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 29/10/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/10/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que, ESTIMANDO la DEMANDA formulada por DON Jose Miguel y DOÑA Bibiana , representados por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Rodríguez Acosta Ladrón de Guevara y dirigidos por el Letrado don Oscar Luis Calvo Cuesta, contra CAIXABANK, S.A., entidad representada por la Procuradora doña Elena Medina Cuadros y asistida del Letrado don Ignacio Benejam Peretó, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de 36.115 euros de principal, más los intereses legales correspondientes desde la fecha en que se produjo el ingreso de la citada cantidad, con expresa imposición de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria demandada recurre Sentencia que estimó su condena a pagar a los demandantes las cantidades entregadas a promotora para adquisición de viviendas, con fundamento en la Ley 57/1968, pronunciamiento del que discrepa la demandada recurrente.



SEGUNDO.- La recurrente alega caducidad de la acción por aplicación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, norma que deroga la Ley 57/1968 y modifica la disposición adicional primera de Ley de Ordenación de la Edificación, respecto de la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y en cuyo número 2 se establecen los requisitos del aval como garantía respecto de cantidades anticipadas en la construcción, apartado c) que fija plazo de caducidad del aval una vez transcurridos dos años, a contar desde el incumplimiento por el promotor de la obligación garantizada sin que haya sido requerido por el adquirente para la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades anticipadas.

La norma citada, Ley 20/2015, no resulta de aplicación por traer causa los hechos analizados de aval anterior en el tiempo a su entrada en vigor, momento en que estaba en vigor la Ley 57/1968 y la acción sujeta a plazo de prescripción ( STS de 5 de junio de 2019) y no de caducidad, prescripción no invocada en la instancia y que excluye su posible valoración en la presente alzada.



TERCERO.- La recurrente discrepa de la consideración de los demandantes como consumidores, afirmación que se afirma no probada y que parte de una inferencia inasumible, ser los demandantes ingleses y estar destinada la compra a uso en periodos vacacionales.

La discrepancia de la recurrente ha sido tratada por esta Sección en asuntos semejantes al aquí analizado con el criterio siguiente ' Para aplicar la garantía legal, el artículo 1 L 57/68 no exige expresamente que el comprador tenga la condición de consumidor, sino que la confiere por el destino de la vivienda como 'domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', por eso, ni un consumidor tendría la garantía cuando la compra no se hiciese con una de esas finalidades, ni el hecho de no ser consumidor excluiría la garantía cuando el destino de la adquisición estuviese comprendido entre los supuestos de la norma. No obstante, el concepto legal de consumidor, inexistente en el momento de promulgarse el precepto, sí puede tener importancia a efectos de deducir por presunción cuál es el destino del inmueble cuando la prueba practicada no es suficiente para conocerlo de modo directo, pues si el comprador es consumidor podría entenderse que la compra es con fines residenciales del propio adquirente, mientras un no consumidor puede inducir en mayor medida a pensar que su único destino sea explotación o especulación económica. En este caso no consta que los compradores tengan profesiones o dirijan empresas que permitan excluir en ellos la calificación de consumidor, ni hay datos para presumir la inclusión de los inmuebles adquiridos en objetivos ligados a la explotación económica o especulativa. Por eso, no podemos tomar como punto de partida un uso distinto del meramente residencial, y en la medida que no se trata de compras en bloque de varios apartamentos, se ha de presumir el destino residencial para el propio adquirente' ( Sentencia de 18 de noviembre de 2019).

La carga probatoria de la prueba para uso distinto del residencial incumbe a la demandada, como así lo ha declarado esta Sección en Sentencias de 26 y 12 de mayo de 2020, esta última al establecer '..... Finalmente y sobre la condición de consumidor, la demandada no ha intentado prueba que permita afirmar que el actor no pretendía destinar la vivienda en construcción a uso residencial, extremo fáctico que incumbía probar al banco acreditando un destino diferente al residencial ya lo fuera permanentemente o de temporada, hecho impeditivo de la eficacia jurídica del hecho constitutivo fundamento de la pretensión del demandante.....'.

La aplicación del criterio expresado lleva, en el presente caso, a considerar de aplicación la norma citada conforme al resultado de la prueba practicada, expresado en la Sentencia recurrida conforme al contenido de la prueba practicada, plenamente compartido en la presente alzada y que establece '.....la prueba obrante en Autos no permite concluir, en modo alguno, que los hoy actores hubieran adquirido su vivienda con fines especulativos, siendo perfectamente factible que lo hubieran hecho para valerse de la misma como uso residencial, siquiera por temporadas, pues solo se adquiere un inmueble. El hecho de la lejanía entre el domicilio de los demandantes y el lugar de la vivienda adquirida en lo que incidiría, más bien, es en su uso de temporada, aspecto perfectamente tutelado por la Ley 57/68,......'.



CUARTO.- La recurrente reitera su discrepancia con la consideración de promotora de la sociedad titular de la cuenta abierta en la demandada en la que se hacían los ingresos por los compradores, discrepancia que ha sido analizada en asuntos semejantes por esta Audiencia Provincial de Madrid en las que se reconoce la consideración de promotora de la entidad OVERSEAS.

La Sentencia de la Sección 20, de 28 de abril de 2020, establece '... Entregada la cantidad a cuenta del precio de una vivienda que se iba a construir y que la vendedora se obligaba a entregar, es evidente que lo pagado, al menos en parte, tenía como destino realizar dicha construcción y si el artículo 9 de la LOE considera entre las actuaciones propias del promotor, las de impulsar, proporcionar medios y financiar las obras, la percepción de esas cantidades, aunque lo fuera afirmando ser titular de derechos de venta, tenían como claro destino el de impulsar y en definitiva, financiar la construcción y por tanto, quien vendió la vivienda lo hizo en la condición de promotor, en el sentido que se configura dicha figura tanto en la LOE, como en la ley 57/1968. Dicha conclusión es también la que se deriva del carácter tuitivo y garantista de dicha normativa, para los derechos del adquirente de este tipo de viviendas'.

La Sentencia de la Sección 10, de 10 de octubre de 2019, establece '..... No comparte la Sala que la entidad OVERSEAS sea ajena a la promoción. Debemos tener en cuenta que en el expositivo 1º del contrato suscrito el 28 de septiembre de 2005, entre el actor y dicha mercantil, consta que ésta última 'ostenta derechos de venta de las casas adosadas incluidas en el complejo conocido como DIRECCION000 , que el Promotor ALMOGÍA RESIDENCIAL SL estaba desarrollando en la parcela de su propiedad sita en el municipio de Almogía, sector UE-10, DIRECCION001 Polígono NUM000 ...'. Además, en el acuerdo primero se pacta expresamente que 'OVERSEAS PROPERTY PORTFOLIOS SL vende a......., que compra, el pleno dominio de la vivienda nº .......de la mencionada urbanización...'. De lo pactado en el contrato queda acreditado que se trasmite el comprador el pleno dominio de la referida vivienda y se hace por la mercantil que, según el propio contrato tenía plenas facultades para realizar dicha venta. También queda acreditado, a tenor del contenido del acuerdo segundo, que el pago de la cantidad que se reclama en este procedimiento se entregó como anticipo del precio y que la vivienda se encuentra en construcción, comprometiéndose la promotora ALMOGIA RESIDENCIAL SL a finalizar las obras en el plazo máximo de 18 meses. La Sala considera que del contenido del contrato queda acreditado que la entidad OVERSEAS se ocupaba de la venta de las viviendas de la promoción y que era quien percibía los anticipos del precio de la compra, que se ingresaban en una cuenta de la que era titular en la entidad bancaria demandada.

Debemos recordar que el art. 9 de la LOE establece 'Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'. Dicho precepto permite que la condición de promotor sea colectiva y en el supuesto litigioso así era, ya que la promoción era atribuida a ALMOGIA RESIDENCIAL SL y la entidad OVERSEAS se ocupaba de la venta de las viviendas de la promoción, ejerciendo la labor de promotor-vendedor, por lo que no consideramos que sea ajena a la misma, dado que además percibía el importe de los anticipos y, por tanto, también colaboraba en su financiación. Considerar lo contrario, supondría dejar en manos de las promotoras el cumplimiento de las obligaciones que les exige el art. 1 de la Ley 57/68 , por cuanto bastaría con que la venta de las viviendas y cobro de los anticipos fuera gestionado por otra empresa'.

El criterio expresado, plenamente compartido por esta Sección, es coincidente con el contenido del fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida que se confirma íntegramente.



QUINTO.- La recurrente discrepa de la responsabilidad atribuida.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha concretado de forma reiterada en el tiempo la responsabilidad de las entidades financieras, en asuntos semejantes al aquí planteado, como así lo recuerda la Sentencia de 29 de junio de 2016 al establecer '.....3.- ' Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor........'.

Las premisas fácticas que justifican la atribución de responsabilidad se establecen en la Sentencia recurrida de la forma siguiente '..... En el presente caso, debe concluirse que, con la documental aportada, ha quedado constatada la realidad de los ingresos objeto de reclamación, pues así se desprende de los justificantes incorporados a la Demanda. Igualmente, ha de entenderse probado que CAIXABANK, pudo conocer cuál era la actividad que estaba llevando a cabo OVERSEAS y, en definitiva, cuál era el origen de los diferentes ingresos que se estaban produciendo en la cuenta aperturada por dicha entidad, lo que permite calificar la misma como una auténtica cuenta especial a los efectos de la Ley 57/68. De las dos cuentas que OVERSEAS tenía en el Banco demandado una de ellas, la denominada 'cuenta clientes', estuvo recibiendo transferencias constantes por importes muy elevados en un escaso margen de tiempo de apenas dos años y medio, lo que debió haber motivado una mínima actividad diligente de la entidad CAIXABANK a efectos de conocer el origen de dichas sumas, especialmente si se tiene en cuenta cuál era el objeto social de OVERSEAS y que éste entraba dentro de la promoción inmobiliaria como hemos expuesto....', valoración y conclusión plenamente compartida, no tanto respecto del origen de los ingresos como sí de su destino, como así lo establece la Sentencia de la Sección 20 antes citada al establecer '.... A lo antes indicado, respecto de que el pago se hizo por las mismas personas físicas que como tales actuaron en la adquisición de la vivienda, ha de señalarse que en el contrato en el que sustentan sus pretensiones los demandantes, se identifica el nº de cuenta del banco demandado, el ingreso efectuado se corresponde con lo allí indicado y por otro lado, existen bastantes ingresos en la misma cuenta, correspondientes a adquisiciones de viviendas de la misma promoción, de manera que el hecho de que la entidad bancaria no fuera parte del contrato, no obsta para que tuviera conocimiento o debiera haberlo tenido, del destino de dichas ingresos, en cuanto esos datos y la relación existente entre ella y la titular de la cuenta, permitía a la entidad demandada asociarlos a una compraventa de vivienda sujeta al régimen de la Ley 57/1968. A este respecto debe señalarse también, que lo que la ley exige a las entidades que perciben esos ingresos es que el conocimiento que deben tener, lo es sobre el destino más que del origen y los ingresos y datos que refleja el extracto de cuentas de OVERSEAS, en el que constan bastantes ingresos de cantidades y en fechas coincidentes con las aquí analizadas, puestos en relación con el objeto social de dicha entidad, son suficientemente reveladores de que el destino de los mismos era el de adquirir viviendas en construcción, en las que de alguna manera participaba dicha entidad, luego sí disponía de datos suficientes para que hubiera adoptada alguna medida de control y vigilancia, de las que le exigía la ley y no se aporta por su parte, prueba alguna de haber actuado o realizado gestión con dicha entidad en tal sentido y esa prueba, corresponde suministrarla a ella.....'.



SEXTO.- La recurrente, de forma subsidiaria, alega retraso desleal por los demandantes en el ejercicio de la acción, motivo desestimado en la Sentencia recurrida, con cita por la recurrente de la estimación del motivo de oposición por el juzgado de 1ª instancia nº 51 de Madrid en asunto semejante al aquí analizado, criterio revocado por la Sentencia de la Sección 10 antes citada en la que se establece ' Se alega también como motivos del recurso retraso desleal en el ejercicio de la acción. A tenor de lo establecido en el art. 7 del Código Civil y siguiendo el criterio sentado por las STSS de 21 de noviembre de 2016 y 2 de junio de 2017, no concurren los presupuestos para que resulte aplicable dicha doctrina, ya que el demandante ejercita un legítimo derecho dentro del término legal, es decir, sin que le haya caducado ni prescrito la acción, ni puede imputarse al demandante una actitud omisiva a través de la cual la demandada, de una forma razonable y objetiva, pudiera confiar que su derecho no iba a ser ejercitado......', con referencia también de la Sentencia de la Sección 20 a retraso desleal, desestimado por '..... Finalmente, la aplicación de la ley 57/1968 no puede descartarse por el solo hecho del transcurso de un período de tiempo prolongado, entre el pago de la cantidad anticipada como parte del precio y la reclamación judicial a la entidad bancaria, pues siendo irrenunciables los derechos que concede dicha ley, éstos pueden ejercitarse mientras la acción esté vigente y no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que sea aplicable al caso la doctrina del retraso desleal, debiendo traerse a colación al respecto lo que señala la sentencia 243/2019, de 24 de abril , en el sentido siguiente: '[...]La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc.

143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ) [...]'.

Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso, las costas de la alzada se imponen a la parte recurrente, art. 398 LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Madrid de fecha 29 de octubre de 2019 en autos nº 1098/2018, resolución que se confirma íntegramente con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0377-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.