Sentencia CIVIL Nº 356/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 342/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2019/0013411

Recurso de Apelación 342/2020 -2

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 103 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 132/2019

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. JAIME QUIÑONES BUENO

APELADO:D./Dña. Hugo y D./Dña. Bibiana

PROCURADOR D./Dña. PEDRO RAMON RAMIREZ CASTELLANOS

SENTENCIA NÚMERO: 356/2020

RECURSO DE APELACIÓN Nº 342/2020

Ilmos./as. Sres./as. Magistrados/as.:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

DÑA. INMACULADA MELERO CLAUDIO

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En Madrid, a nueve de julio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 132/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 103 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 342/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Bibiana y D. Hugo,representados por el Procurador D. Pedro Ramírez Castellanos; y, de otra, como demandado y hoy apelante BANCO SANTANDER S.A,representado por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno; sobre nulidad suscripción obligaciones subordinadas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 103 de Madrid, en fecha dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo desestimar y desestimo la excepción de caducidad, que debo estimar íntegramente la estimo la demanda interpuesta a instancia de de Dª Bibiana y DON Hugo, representado por el procurador D. Pedro Ramón Ramírez Castellanos contra BANCO SANTANDER SA representada por el Procurador D. Jaime Quiñones Bueno: Que debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de la Obligaciones Subordinadas Conv 8% de Banco Popular y condenar al demandado a abonar al demandante la cantidad de 15.000 euros, importe de la orden de suscripción y a los intereses legales desde la fecha de la suscripción hasta su completa restitución debiendo la parte demandante proceder a la devolución de la cantidad percibida en concepto intereses percibidos con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de su percepción..- Que debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de Bonos Convertibles V 2013 canjeados por Bonos Subordinados Convertibles VT 11-15 del Banco Popular, con condena a la entidad bancaria a restituir a los demandantes la suma de 24.000 euros, la restitución por el demandante, o, en su caso, la compensación, con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los interese percibidos, más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la restitución por el demandante, o, en su caso, la compensación, de los importes percibidos por la venta de las acciones provenientes del canje o de los derechos de suscripción preferente o asignación gratuita con sus intereses desde la fecha de la venta, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento, importe que se determinará en ejecución de sentencia.- Procede condenar a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día ocho de julio del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzad procede dejar previamente establecidos los siguientes hechos:

Por Dª Bibiana y D Hugo se interpuso demanda frente a Banco Popular en solicitud, con carácter principal, de declararse la nulidad de la orden de suscripción de Obligaciones Subordinadas VT 07-21 de Banco Popular - efectuada el 20 de julio de 2011- con condena a la restitución del importe de la suscripción -15.000 euros- más intereses legales, como de la orden de suscripción de Bonos convertibles V 2013 -de 23 de octubre de 2009-, posteriormente canjeados -año 2012- por Bonos subordinados Convertibles VT. 11-15 del mismo banco, con condena a la restitución del importe de la suscripción -24.000 euros- más intereses legales.

Seguido el procedimiento su tramitación legal oportuna, recayó sentencia en la que, desestimándose la excepción de caducidad, se declaraba la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Conv 8% del Banco Popular como de la orden de suscripción de Bonos Convertibles V 2013 canjeados por Bonos Subordinados Convertibles VT 11-15, con las consecuencias condenatorias contenidas en los antecedentes de la presente resolución.

Frente a dicha sentencia, por Banco popular se alza recurso de apelación en solicitud de ser revocada la misma y se desestime la demanda en su integridad.

SEGUNDO: INFRACCION DE LO DISPUESTO EN EL ART. 218.2 LEC .

Invocándose bajo tal enunciado que la sentencia de instancia no analiza el resultado de los medios de prueba aportados, haciendo caso omiso a la documental aportada por la demandada como a la testifical de un empleado del banco, la Sala considera de pleno rechazo el alegato toda vez que la motivación de la sentencia consiste en dar a conocer la razón de la decisión, tal y como lo efectúa la juez a quo, y si bien la falta de mención a una prueba practicada, en tanto en cuanto no implicaría sino el no conceder a la misma la fuerza probatoria pretendida, no supondría tal defecto de motivación, lo cierto es que en el caso de autos la sentencia razona sobre las pruebas practicadas a instancia de la demandada sobre las que se fundamenta la infracción que se denuncia.

Así en el Fundamento de Derecho Séptimo recoge el resultado de la testifical practicada como de la documental aportada, concluyendo que, junto con otros medios de prueba practicados: no consta que los demandantes tuviesen conocimientos financieros...no se han aportado ni los fondos de inversión ni las acciones de las que son titulares y que el testigo afirma que tenían, los cuadros explicativos de la emisión de las obligaciones subordinadas como de los bonos subordinados no explican los riesgos de la inversión impidiendo tener un conocimiento claro del producto aun tratando diversos riesgos.

Por todo ello el motivo debe de ser desestimado.

TERCERO:FALTA DE ACCION EN RELACION A LOS BONOS CONVERTIBLES.VALIDEZ Y FUERZA VINCULANTE DE LA RENUNCIA.

Invocándose por la parte apelante que los demandantes firmaron un contrato en el año 2015 en relación con los bonos convertibles adquiridos en el año 2009 y canjeados por otros bonos en el año 2012 y finalmente por acciones en el año 2015, renunciando a interponer cualquier acción frente al banco respecto a dichos bonos, tratándose de una renuncia clara y expresa que debe de desplegar todos sus efectos, procede reproducir lo razonado por esta Sala en sentencia de 19.9.2019:

'Falta de legitimación activa: renuncia de acciones.

Invocándose como primer motivo del recurso de apelación la incorrecta desestimación de la falta de legitimación activa invocada ante la auténtica y plena renuncia de derechos efectuada por el demandante, es de destacar que como documento núm. 4 de la contestación a la demanda (folios 109 y siguientes), se aporta por la entidad demandada un documento suscrito entre los apoderados del Banco Popular y el actor, en el cual se consigna que el demandante acepta la constitución de una imposición a plazo fijo, se dan por resarcido de cualquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, que pudieran corresponder frente al Banco Popular SA.

Al respecto procede reproducir lo ya razonado en sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2018 , en un supuesto idéntico al presente caso, de plena aplicación al de autos:

'Del mencionado documento se desprende que la parte actora desconocía en el momento de suscripción del documento, la minusvalía que se había producido en los Bonos 2012. Se trata de un documento redactado por el Banco, y que fue presentado a la firma de los actores, quienes lo firmaron con la intención de minimizar las pérdidas que se les anunciaban.

La reciente STS de 6 de marzo de 2.019 en un supuesto similar al presente en el que el cliente había renunciado a las acciones correspondientes indica en el fundamento sexto:

'3.- En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco..., los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por ..., pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco ... se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

4.- Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

5.- Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de ...de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco ... e incluso de los bonos ... por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un 'mecanismo de revisión' para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el 'experto' que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque 'en la fecha de contratación del Producto de inversión..., Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión... ' cuando en el canje de los bonos ... por los bonos de..., realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco..., se les informó por Banco ... que 'la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente'.

6.- En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe.

7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril ,en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la transacción en un breve periodo de tiempo'.

Pues bien, a la vista de toda esta doctrina jurisprudencial existente, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento número uno de la contestación a la demandada, con fecha de 24 de agosto de 2015, no puede entenderse como válida y eficaz. Se debe tener en cuenta que estamos ante un documento unilateralmente redactado por el Banco que los clientes firman sin más por lo que la voluntariedad y el carácter personal de la renuncia no existe, es decir, no surge de la voluntad inequívoca de los clientes. Por otro lado, en dicho documento los clientes aceptan las consecuencias impuestas por el Banco, y además aceptan el ofrecimiento realizado por el mismo, por lo que la voluntariedad queda en entredicho puesto que se efectúa una renuncia condicionada al ofrecimiento del Banco, que es aceptada por los clientes ante la situación en que se encuentran.Por todo ello la renuncia contenida en el referido documento no puede sostener una validez de la misma, y desde luego, nada impide que los demandantes ejerciten las acciones judiciales que tengan por conveniente.

Así, este tipo de renuncias obtenidas con ocasión de la contratación bancaria, fue objeto de análisis por la STS, Civil sección 1 del 12 de febrero de 2016 , que cita la STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 28/01/1995 , en donde se destaca que:'[...] la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'. Y añade:

'En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.

Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido [...]

En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un 'seguro' para proteger de las posibles subidas del Euribor [...]'

Esa doctrina, mutatis mutandi, es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, donde tampoco concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento 1 de la contestación a la demanda contenga una auténtica y plena renuncia de derechos, pues también aquí, los demandantes se limitaron a firmar los documentos preredactados por el Banco, en términos tales que sugieren la idea de que les otorga un trato de favor preferente'... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...', s in que la renuncia sea clara, contundente e inequívoca al respecto, pues del texto de ese documento no se desprenden la condicionesdel producto ofertado, ni el riesgopara los adquirentes o el coste de la cancelación, por lo que cabe concluir que con la suscripción de ese documento los clientes del Banco, de los que no consta que tuvieran una específica formación en economía, inversiones o finanzas, realizaran una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada.

Por tanto, el primero de los motivos denunciados está abocado al fracaso, y este Tribunal considera que los actores tienen la legitimidad necesaria para el ejercicio de las acciones que se accionan en la demanda'.

Consideraciones coincidentes en lo sustancial con lo razonado en Sentencia de 3 abril 2019 de la Sección 10ª de esta Audiencia:

'..Del mencionado documento se desprende que la parte actora desconocía en el momento de suscripción del documento, la minusvalía que se había producido en los Bonos 2012. Se trata de un documento redactado por el Banco, y que fue presentado a la firma de los actores, quienes lo firmaron con la intención de minimizar las pérdidas que se les anunciaban...

Por otra parte la doctrina jurisprudencial sobre la renuncia de acciones recoge que la renuncia debe ser clara e inequívoca, sin condicionamientos. En el presente caso, el documento de renuncia se presenta a los actores, por el banco, desconocen aún las pérdidas sufridas, y aun así firman con la intención de minimizar las pérdidas.Por tanto, no puede tener dicho documento los efectos de una renuncia por no tener el carácter inequívoco, cuando la parte desconoce qué cantidad podría reclamar judicialmente...'. (Los subrayados en las sentencias parcialmente reproducidas son nuestros).

Por todo ello procede el rechazo del motivo del recurso al considerarse plenamente ineficaz, según los razonamientos ya reproducidos, la renuncia efectuada al ejercicio de acciones frente al Banco Popular.

CUARTO.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

Por el banco apelante se invoca la caducidad de la acción de anulabilidad señalando que, respecto a los bonos, la parte actora hubiese conocido los riesgos reales de los bonos canjeables en acciones al percibir el primer interés en 2009 y, en todo caso con ocasión del canje de unos bonos por otros en el año 2012.

Respecto a las obligaciones subordinadas tal conocimiento lo sitúa a la percepción de interés del primer trimestre posterior a las contrataciones o, en todo caso, al recibir información referida a las cotizaciones de los productos en el mercado secundario a finales de 2011.

Debemos diferenciar:

BONOS SUBORDINADOS.

Como ya hemos razonado en anteriores ocasiones al respecto:

'El banco apelado sostiene que el día inicial del plazo fue la fecha del canje de los Bonos I/2009 por los Bonos 2012, el 9 de mayo de 2012, porque es el instante, señala, en que el cliente tuvo ocasión de descubrir que había incurrido en un error en la firma del contrato, es decir, cuando las partes tuvieron efectivo conocimiento del producto objeto de debate...

' El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo de caducidad de cuatro años en los casos de error el de la consumación del contrato. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que ' Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

Lo que ha establecido la jurisprudencia respecto del inicio del plazo de caducidad en estos casos ( Ss. TS de 12 de enero de 2015 - nº 769/2014-, de 16 de septiembre de 2015 - nº 489/2015-, de 25 de febrero de 2016 - nº 102/2016 - y de 29 de junio de 2016 -nº 435/2016 - es que -se añade subrayado-

'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión,la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo,no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-:

'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta queel cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contratopor el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'

Esta doctrina ha sido reiterada por la STS de 10 de abril de 2018 (nº 202/2018 ) y otras posteriores.

Trasladando esa doctrina al caso de autos, para que la acción esté caducada deben concurrir los dos requisitos: consumación del contrato y que el cliente sea consciente del error en que incurrió. El banco apelante no tiene en cuenta en su argumentación sobre caducidad de la acción que debe haberse producido la consumación del contrato. En nuestro caso, la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje obligatorio de los bonos por accionesde Banco Popular, el 25 de noviembre de 2015. Este es, además, el momento en el que el inversor (la actora Dª.....) es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo. No transcurrieron cuatro años hasta la presentación de la demanda el..., luego la acción no estaba caducada.

En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018 ; de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 -; de 13 de septiembre de 2018 - recurso 302/2018 -; de 24 de enero de 2019 -recurso 685/2018 -; de 11 de marzo de 2019 -recurso 903/2018 -; y de 4 de abril de 2019 -recurso 24/2019 -'.

Sobre esta cuestión esta sala tiene declarado entre otras en sentencia nº 363/2018 de 13/09/2018 'Teniendo en cuenta la naturaleza que tienen como productos complejos, tanto las participaciones preferentes, como los bonos subordinados convertibles en acciones, emisión de los bonos que se llevó a cabo para dar una solución a los problemas que se planteaban como consecuencia de las emisiones de las participaciones preferentes, no cabe entender que la fecha inicial para el computo de la caducidad deba ser el 16 de marzo de 2012, fecha en la que los actores dieron la orden de conversión, sino al menos en la fecha en la que se llevó cabo la conversión de los bonos en acciones, puesto que fue en ese momento en el que los actores tuvieron conocimiento de las verdaderas características de los bonos subordinados, y fueron conscientes del error, por lo que si el canje de los bonos por las acciones se llevó a cabo..., y dado que la demanda se presentó el día ...., no cabe entender que esta caducada la acción de anulabilidad'.

A la luz de tales consideraciones, acontecido el canje de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones el 25 de noviembre de 2015, presentada la demanda rectora de las actuaciones el 14 enero de 2019, la acción no habría caducado a tal interposicion, no siendo acogible el alegato de conocer el riesgo real al percibir intereses pues de tal circunstancia en modo alguno podría derivar tal conocimiento sino únicamente el rendimiento del producto entonces, sin consideración a la posibilidad de perder posteriormente toda la inversión tal y como sucedió.

OBLIGACIONES SUBORDINADAS:

Como ya razonamos en sentencia de 8 de junio de 20202:

'Invocándose en el recurso, como primer motivo del mismo, la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento ejercitada invocando que la sentencia del TS de 9 de julio de 2019 , señala que en las obligaciones subordinadas 'el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos', la Sala discrepa de tal alegato en tanto en cuanto, conforme se razona en la indicada sentencia del TS recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto (S 12.1.2015 ), en la contratación de algunos productos financieros puede ser que al tiempo de su consumación del negocio todavía no ha aflorado el riesgocongénito del negocio cuyo desconocimiento puede viciar el consentimiento prestado, por lo que 'el momento del inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Por ello la fijación por la juez a quo de tal inicio del cómputo en el año 2017 se ajusta a derecho pues, con independencia de tal 'consumación' del negocio, habrá que estar al momento en que se pudo conocer dicho error.

Así, si bien por la apelante se incide en que el cliente antes del año 2017 pudo tener conocimiento de la depreciación de la inversión, aludiendo a la información fiscal suministrada, liquidaciones, extractos que recibía,... la Sala no comparte tales consideraciones pues lo cierto es que el conocimiento de la depreciación del producto, sin más, no puede dar lugar a considerar que entonces el cliente ya conocía que aquel no guardaba las características que le habían explicado, cabiendo suponer que aquel considerase que se trataba de una depreciación pasajera.'.

Por ello los alegatos vertidos al respecto en el recurso no son de acogida.

QUINTO: EL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACION EXIGIBLES NO DEBE CONLLEVAR NECESARIAMENTE A APRECIAR LA CONCURRENCIA DE ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO

Alegándose que aun en la hipótesis de apreciarse deficiencia en la información facilitada 'esa circunstancia no implicaría la concurrencia de un error invalidante del consentimiento', como punto de partida es de precisar que no impugnándose en el recurso ninguno de los razonamientos de la sentencia apelada en orden al déficit informativo acontecido respecto a uno y otro producto, no procede entrar en el estudio del cumplimiento de tal obligación en el caso de autos por el banco, si bien cabe considerar que la Sala comparte los acertados razonamientos al respecto que vierte la juez a quo sobre la base de tratarse de un cliente minorista, de productos complejos, de la facilitación de una -formal- información cargada de tecnicismo y de muy difícil comprensión para quien carece de conocimientos financieros.

Sentado lo anterior, el motivo es de pleno rechazo en tanto en cuanto si bien no se expresa de forma contundente en la sentencia, de sus consideraciones se deriva, sin haber lugar a la duda, que no se aprecia el concurso del error en el consentimiento por el mero hecho de acontecer el ya citado déficit informativo, sino que en el caso de autos este propició aquel: ' esta falta de información provoca no solo un error en la prestación del consentimiento...', es decir , la juez a quo considera que en el caso de autos dicha falta de información ocasionó el error en cuestión, máxime cuando se considera que concurre tal error tal razonar sobre la complejidad de los productos adquiridos, la falta de conocimientos financieros de los clientes, y la falta de información real y clara sobre los verdaderos riesgos de aquellos.

En definitiva, no es que se considere el error en el consentimiento como consecuencia necesaria y automática de una falta de información sino de ser esta la causa de aquel en el caso de autos.

A ello sería de añadir que incluso la jurisprudencia del TS viene considerando que la falta de test de idoneidad implicaría la presunción de error en el consentimiento. Así en sentencia de 2 de julio de 2020 señalábamos:

'Al no aportarse el test de idoneidad, se ha de presumir el erroren la inversora por no haberle suministrado la entidad la información a que legalmente estaba obligada, incluyendo la correcta evaluación de sus conocimientos y experiencia, situación financiera y objetivos de inversión. Como dice el propio artículo 79 bis.6, hubiera debido entregar al cliente ' por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor', y debía haberlo acreditado en este proceso.

STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 ):

'[...] el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios' ( sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , y 310/2016, de 11 de mayo )' - STS de 4 de mayo de 2017 (nº 269/2017 )-.

El banco no suministró a la demandante la información a que estaba obligado sobre las características y riesgos del producto que suscribía, pues nada ha acreditado en tal sentido (como le incumbía para exonerarse de responsabilidad), propiciando el equivocado conocimiento sobre el mismo que da lugar al error que vició su consentimiento'.

En su consecuencia, el motivo debe de ser rechazado.

SEXTO: INFRACCION ART 1265 y 1266 C.C INEXISTENCIA DE ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.INEXCUSABILIDAD.

Invocándose bajo tal enunciado que el error en el consentimiento debe de ser de restrictiva aplicación, ser esencial y excusable, no recayendo en el caso de autos sobre elemento esencial o sustancia de la materia del contrato, comportándose los productos adquiridos conforme a la naturaleza de los mismos, tales alegatos son de pleno rechazo pues, además de invocarse el haberse ofrecido información precisa y suficiente (cuestión rechazada en la sentencia de instancia y ratificada en la presente), se alega que los actores disponían de cartera de inversión, olvidando que la mera tenencia de fondos de inversión -de los que se ignoraría su composición- como de acciones es algo diferente la tenencia de productos complejos como los que son objeto de autos.

Siendo de pleno rechazo los argumentos referidos a comportarse estos productos conforme a la naturaleza de los mismos en tanto en cuanto el error proviene de no ofrecerse la adecuada información sobre tal naturaleza y reales riesgos de los mismos, siendo de igual rechazo el alegato, vertido en este motivo del recurso, de haberse entregado al cliente información sobre la naturaleza y riesgos del producto con documentación clara y sencilla.

Así, es de recordar que es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 689/2012, de 16 de diciembre)' - STS de 3 de febrero de 2016, nº 21/2016 -.

Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmentecumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmentese cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre).

Así, es de reproducir lo razonado por el TS en sentencia de 3 de febrero de 2016: ' El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencialpues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 689/2015, de 16 de diciembre '.

'[...] la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento'

'[...] el error ha de ser, además de relevante,excusable.

Y la jurisprudencia, entiende que en casos como el presente, que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Por todo ello el motivo no puede ser acogido.

SÉPTIMO: Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( art 398 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 103 de Madrid con fecha 16 de diciembre de 2019, en autos de Procedimiento Ordinario nº 132/2019, confirmamos la indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 342/2020

PUBLICACIÓN.- En Madrid a veintiuno de julio de dos mil veinte. . En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal, doy fe.