Sentencia CIVIL Nº 356/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 407/2020 de 05 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00356/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico: Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36006 41 1 2018 0002093
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000463 /2018
Recurrente: Constancio
Procurador: RICARDO CANEDO IGLESIAS
Abogado: SHEILA MARIA GONZALEZ DURAN
Recurrido: Coro
Procurador: MARIA DAS NEVES ALONSO PAIS
Abogado: DAVID ALONSO ALONSO
S E N T E N C I A Nº : 356/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a cinco de noviembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 463/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 407/2020, en los que aparece como
parte apelante, D. Constancio , representado por el Procurador de los tribunales, D. RICARDO CANEDO
IGLESIAS, asistido por la Abogada Dña. SHEILA MARIA GONZALEZ DURAN, y como parte apelada, Dña. Coro
, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA DAS NEVES ALONSO PAIS, asistida por el
Abogado D. DAVID ALONSO ALONSO, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D.
JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por Dª Coro , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Das Neves Alonso País, sobre divorcio contencioso, contra D. Constancio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Canedo Iglesias y en consecuencia: 1.-Declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva, declarando así: A.) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

B.) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, así como la disolución del régimen económico matrimonial.

Se acuerdan las siguientes medidas: 1.-Se fija una pensión de alimentos de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales por cada uno de los hijos ( Aurora y Gabriel ) desde la fecha de presentación de la demanda, abobando los retrasos de los meses de agosto, septiembre y octubre. Los gastos de alquiler de la vivienda en DIRECCION001 de su hija Aurora , es un gasto ordinario incluido en la pensión de alimentos.

La pensión de alimentos será revisable anualmente en función del IPC o índice que en el futuro le sustituya, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes por adelantado en la cuenta corriente que se designe por Dª Coro .

2.-los Gastos extraordinarios al 50%, previa acreditación del importe y necesidad, matizando que como tales deben incluirse los gastos médicos así como los farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad social, seguros médicos, ortodoncia, etc.; así como los gastos derivados de estudios para la formación no asumidos por los fondos públicos, libros, viajes de estudio, etc.

3.-Se abonara al 50% la cuota del préstamo nº NUM000 suscrito con la entidad ABANCA, así como para el pago de los gastos inherentes a la titularidad de la vivienda familiar.

4.-Se atribuya a Dª Coro el uso de la vivienda familiar sita en Lugar DIRECCION002 , NUM001 de DIRECCION003 (Pontevedra) con su mobiliario y ajuar.

5.- Se atribuya a Dª Coro el uso y disfrute del Chrysler Voyager matrícula .... QST y Peugeot Boxer con matrícula ....NKK .

Se condena en costas a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada en tanto no se opongan a los de la presente.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el 23.10.1993 por los litigantes Coro y Constancio , concediendo a la esposa e hijos mayores de edad comunes Aurora y Gabriel el uso de la vivienda familiar de DIRECCION002 NUM001 en DIRECCION003 (Pontevedra), estableciendo pensión alimenticia de 400 euros mensuales -200 por hijo- con cargo al padre y distribución por mitad de gastos, extraordinarios, cuota de préstamo y gastos de titularidad de la vivienda, y atribuyendo el uso de los vehículos Chrysler .... QST y Peugeot ....NKK a la esposa, con condena en costas al demandado, aplicando principales arts. 81, 86, 91, 93, 96 y 142 ss. CC. Y 394 LEC.

Recurre en apelación el Sr. Constancio solicitando el uso compartido de la vivienda familiar y la no imposición de costas.

Con escrito de oposición al recurso la Sra. Coro aportó documental complementaria referida a procedimiento de ejecución forzosa familiar 2/2020 promovido por la anterior en reclamación de alimentos impagados por el padre -escrito peticionando nulidad de actuaciones de 30.7.2020, providencia de 18.8.2020 inadmitiendo a trámite el incidente y escrito de oposición del ejecutado al despacho de ejecución acordado por auto dictado el 15.7.2020-, documental que, sometida a contradicción, es unida a autos para posible ponderación por el Tribunal, de acuerdo a arts. 270, 460 y concordantes LEC.



SEGUNDO.- Según reiterado criterio jurisprudencial interpretativo del art. 96 párrafo tercero del CC, la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso de la vivienda deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado -por todas, SS TS 11.11.2013, 27.10.2015 y 27.9.2017 citadas en sentencia de esta Sección dictada el 19.2.2020-.

En el caso estudiado el Sr. Constancio concertó voluntariamente con la Sra. Coro la atribución de uso de vivienda ahora controvertido, dando lugar al dictado de auto de medidas provisionales de 26.10.2018, respecto al que no se demuestra por el apelante modificación sustancial de circunstancias, persistiendo el cuidado doméstico de los dos hijos mayores dependientes por la madre.

Tampoco se entiende recomendable el uso de vivienda unifamiliar compartido que se plantea por el recurrente, dada las concretas características del inmueble -de varias plantas pero único acceso, que exigiría la construcción de accesos independientes antes de la liquidación de la sociedad ganancial- y atendiendo a los problemas de contacto personal que podría generar la medida.

Por otra parte, no se ofrecen motivos económicos convincentes por el apelante que descarten el posible gasto por vivienda distinta, ponderando dinero en cuenta bancaria, ingresos contenidos en declaración fiscal valorados en sentencia y la condición de 'comerciante itinerante autónomo' reconocida en escrito de oposición a la ejecución, incorporado a autos en la alzada.

No se advierte, entonces, la valoración judicial errónea o incongruente alegada en el recurso, resultando patente la conducta contradictoria de quien, por un lado ofrece el pago de reforma de accesos por presumible importe considerable, y por otro no abona esencial pensión alimenticia de sus hijos.

Atendiendo a la directriz jurisprudencial fijada de principio, procederá declarar más necesitado de protección el interés de la esposa, si bien limitando el uso de vivienda concedido al periodo de DOS AÑOS, computables a partir de la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de lo que puedan acordar voluntariamente las partes o se deduzca de liquidación de la sociedad ganancial.

En suma, se estimarán parcialmente apelación y demanda, revocándose la sentencia impugnada en los términos argumentados.



TERCERO.- Lo concluido, unido a la complejidad del objeto familiar enjuiciado, determinará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394.2 y 398.2 LEC, y sin apreciarse la temeridad o mala fe del demandado aducida por la esposa.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ricardo Canedo Iglesias, en nombre y representación de D. Constancio , y revocamos parcialmente la sentencia impugnada dictada en fecha, 11 de Marzo de 2020, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en el exclusivo sentido de declarar que la atribución de uso de vivienda reconocido en favor de la esposa tendrá una duración máxima de DOS AÑOS computables desde la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de concierto voluntario contrario de las partes o del resultado de liquidación de la sociedad ganancial. Ello manteniéndose en su integridad el restante contenido del fallo de la sentencia, y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.